裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院104年上易字第76號民事判決
裁判日期：民國105年01月21日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院花蓮分院民事判決104年度上易字第76號上訴人 陳柏陵 被上訴人 施致維 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年8月14日臺灣花蓮地方法院103年度訴字第329號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
壹、程序事項
一、被上訴人施致維經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付新台幣（下同）93萬元，嗣上訴人上訴後，乃追加依債務不履行及不當得利之法律關係為請求權基礎，並請求自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見本院卷第3頁、第81頁背面）。經核各屬訴之追加，且係本於被上訴人邀同上訴人參與訴外人 許倫凱 之投資，上訴人因此受有損失之同一基礎事實，揆諸前揭規定，其訴之追加，應予准許。
貳、實體事項
一、上訴人起訴主張：緣訴外人許倫凱、 許丁 立、 許秀華 、江佳龍等人於民國98年間邀被上訴人投資房地產買賣，謊稱有一批房屋因屋主無力償還債務，投資人得於此時進場買斷產權共享利潤，且投資人僅需以信用貸款支付買賣房屋之尾款，便得以此方式取得房屋所有權，後再轉手出售即可賺取約為可貸得之房貸金額百分之3至百分之5不等之利差。惟其後房屋並未售出，被上訴人就此亦尚未獲得任何利潤，詎被上訴人仍以同樣的條件邀上訴人一同投資該房地產買賣。上訴人與許倫凱等人不認識，完全係基於對被上訴人之信任，才會應允投資，並因此分別向英商渣打商業銀行、美商花旗銀行貸款56萬元、47萬元，且將貸款核撥帳戶之存摺、印章交給被上訴人。被上訴人旋依許秀華之指示，以繳納房屋買賣款項為由將上訴人上開英商渣打商業銀行信用貸款帳戶內之55萬4,270元匯入許秀華所指定之帳戶，而上訴人之美商花旗銀行信用貸款帳戶之存摺及印章則由被上訴人交予許秀華另轉交江佳龍逕自提領花用，造成上訴人損害。被上訴人並因介紹上訴人參加投資而獲取介紹佣金等30萬元。上訴人主張被上訴人有詐欺，被上訴人的太太是上訴人的同學，被上訴人說投資會賺錢，所以上訴人才相信，被上訴人說如果出事情的話，會幫忙處理，後來出事了，被上訴人說他也是受害者，沒有辦法幫忙處理這件事。被上訴人說上訴人已與許倫凱等人達成和解，但對方不是死亡，不然就是跑掉，根本沒有辦法找到他們，且 許凱倫 只付一期錢1萬8千元，人就不見了。被上訴人一直說他也是受害者，沒有辦法賠上訴人這麼多，上訴人請被上訴人拿出良心，他是開寵物店的，在結婚紀念日買一顆鑽戒給太太，被上訴人應該要有誠意，至少賠償上訴人一部分的損失，爰依侵權行為之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人93萬元。
二、被上訴人則以：刑事一、二審已經判決被上訴人無罪。被上訴人沒有說過出事了要負責，只是把兩造投資的方案讓上訴人知道。上訴人已經跟其他的刑事被告和解。另寵物店部分是被上訴人跟別人合夥，只是佔小股而已，老闆不是被上訴人，鑽戒才1萬元出頭，任何人存一點錢應該都買得起等語，資為抗辯，並聲明駁回上訴人之訴。。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加，於本院補陳略以：
(一)被上訴人為此不動產仲介行為，自應負善良管理人之注意義務，被上訴人明知不動產遭人索討，足認訴外人許倫凱等人所稱之交易訊息（共同投資獲利之交易條件）為錯誤，不動產交易風險業已出現，且原約定仲介標的之「房地」亦已經變更為「靈骨塔」，竟未將交易訊息如實告知上訴人，以達其確保佣金（不法所得）之目的，其隱匿交易訊息之行為，與上訴人財產損害結果間顯然具有因果關係，自應認為成立侵權行為。再查，於刑事判決上被上訴人與許倫凱、 許丁立 、許秀華等人雖不成立共同正犯，然依最高法院67年台上字第1737號判例要旨可知，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，被上訴人的不法意圖在於「佣金」，許丁立的不法意圖是「貸款」，渠等各自對上訴人行騙，縱非刑事共同正犯，渠等所為仍均係上訴人受有損害之共同原因，依其行為關聯共同之事實，自應成立共同侵權行為。
(二)系爭不動產交易，上訴人及其他被害人全憑被上訴人所告知之交易訊息，及連繫買賣雙方以進行不動產交易，被上訴人並按件取得仲介報酬，兩造間具有高度之委任關係。詎料，被上訴人在不動產交易過程中，於尚未查明產權及賣方代理之真實性，且未取得交易標的之產權或擔保之情形下，即要求上訴人交付證件、印章，致令上訴人在毫無保障之情形下，依被上訴人指示辦理銀行貸款，並將貸得款項交付與許丁立等人，導致上訴人遭受未能取得買賣或投資標的之財產損害結果。其次，被上訴人為圖謀其仲介報酬之私利，隱匿仲介標的之「房地」，已經變更為「靈骨塔」之實情致上訴人在不知情之情形下，誤以為辦理銀行貸款係為買賣「房地」，導致受騙貸款及交付貸款之財產上損害。被上訴人上開行為皆已違反其基於委任關係所生之善良管理人注意義務，自應負擔債務不履行之損害賠償責任。
(三)最高法院65年台再字138號判例：「民法第179條規定之不當得利，凡無法律上之原因，而一方受利益，致他方受損害，即可成立，至損益之內容是否相同，及受益人對於受損人有無侵權行為，可以不問。」是假若鈞院審理結果，認定兩造間委任或仲介之法律關係均不存在，被上訴人取得仲介報酬或其他利益，不論形式上來自共同仲介之報酬，實質上源自上訴人之銀行貸款，既無法律上之原因，自屬不當得利而應返還其取得之仲介報酬與上訴人。
(四)上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人應給付上訴人新台幣93萬元整，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
3.訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人除引用原審陳述外，於本院補充陳述略以：
(一)被上訴人並未收取上訴人任何利益，與上訴人之間亦未成立任何契約關係，被上訴人只是基於與上訴人相同之投資人角度均相信許倫凱所述，而將金錢交予許倫凱欲進行投資，但均遭許倫凱詐騙，均受到損失，被上訴人並未對上訴人有故意或過失之侵權行為可言。
(二)按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有明文。惟查，被上訴人與上訴人之間未有任何「仲介」、居間或任何其他形式契約之意思表示合致，且被上訴人亦未向上訴人收取任何費用或利益，因此兩造之間並未成立仲介或居間契約甚明。因此，被上訴人不對上訴人負有任何「善良管理人之注意義務」甚明。而且被上訴人並無「仲介不動產買賣、出租，且按仲介結果收取仲介報酬」之行為，上訴人雖強將被上訴人定性為「與許倫凱共同仲介，依約由賣方支付仲介報酬」，但整個過程就是許倫凱佈的假局，以投資不動產為誘餌，誘騙眾人上當，根本沒有所謂賣方的存在，何來「被上訴人許倫凱共同仲介，依約由賣方支付仲介報酬」之行為？又關於被許倫凱騙的錢後來被許倫凱用作乙事主公司蓋靈骨塔之事，被上訴人和上訴人一樣都是在錢被騙了之後一段期間才知道，即因為許倫凱未依照承諾支付銀行資款利息，遭銀行催繳後，被上訴人循線問到乙事主公司之人後才知道。被上訴人知道後，也有將這些這訊息告知上訴人。必須再強調的是，上訴人之金錢交付予許倫凱之時，大家都不知道許倫凱是騙子。上訴人所稱「交易訊息錯誤」云云，都是在「事後」，並非在上訴人之金錢交付之前。因此，上訴人就此債務不履行之主張，不論是就契約關係之成立或善良管理人注意義務之違反，均無理由。
(三)按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，最高法院61年台上字第1695號民事判例可稽。查上訴人雖因許倫凱之詐欺行為交付金額，由許倫凱取得上訴人貸得之金錢後將之用於乙事主公司，上訴人因此受有損害，但當時許倫凱匯給被上訴人的錢包含借款及其他人的佣金，許倫凱匯款時就有指定說要給誰，所以都已經發出去，該金額並非被上訴人取得，被上訴人亦未因此受有利益，與不當得利之要件顯不符合。
(四)答辯聲明：
1.上訴駁回。
2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、得心證之理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段固定有明文，惟必以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例要旨參照）。是倘行為人否認有侵權行為，即應由請求人就此利己之事實舉證證明，若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。上訴人主張其因受被上訴人之詐欺，而交付貸款投資等語，為被上訴人所否認，被上訴人並以前詞置辯。經查：
1.本件上訴人主張被上訴人邀其投資訴外人許倫凱所稱以轉售房地賺取利潤，上訴人因此分別向英商渣打商業銀行、美商花旗銀行貸款56萬元、47萬元後，並將貸款金額或核撥帳戶之存摺、印章交付被上訴人轉交許倫凱等人，以作為投資上揭房地之用，被上訴人並因此賺取佣金，惟許倫凱並未用以作為投資等情，業據上訴人提出本院102年度上訴字第216號刑事判決、98年8月31日合作金庫商業銀行（下稱合庫銀行）匯款申請書代收入傳票（見原審卷第6至16頁、第22頁）為證，此部分之事實，自堪認定。
2.被上訴人於該刑事案件審理時即抗辯：伊亦有參與投資，並未詐騙上訴人，伊也是經許丁立告知後才獲悉訴外人許倫凱未將上訴人投資的錢拿去買房子，而上訴人於刑事案件審理時則證稱：係經由被上訴人告知投資訊息，且因信任被上訴人表明自己亦有投資，而應允投資，惟獲悉該投資訊息後，逾1周才決定投資而提出財力證明資料等語，並與其他與上訴人亦同投資之證人 何琇嬑 、 羊乃瑭 、 謝錦玉 、 鍾惠汝 、謝心佳等人證述大致相符。而上訴人提出之財政部臺北市國稅局97年度綜合所得稅各類所得清單及勞工保險被保險人投保資料表（明細）等證明文件上之日期為98年8月17日，被上訴人則係於98年8月21日交付其貸款核撥帳戶之存摺及印章予訴外人許秀華作為投資房地之用，足見被上訴人確實亦參與本件投資，且其出資之時間，與上訴人準備參與投資所準備之上揭文件時間，先後大致一致，此有本院102年度上訴字第216號刑事判決附卷足參，則本件是否確有上訴人所主張係被上訴人不堪投資受損而向上訴人詐騙之情，已顯有可疑。
3.再者，訴外人許倫凱於98年9月16日曾存入60萬元至被上訴人設於玉山銀行之帳戶，被上訴人並於同日及翌日依許倫凱之指示分別匯款15萬元至 曾明珠 設於第一銀行及 田佩玲 設於永豐銀行帳戶，並於同年月17、22日分別轉入6萬3千元、7萬8千元（提款金額雖為6萬3,017元、7萬8,017元，惟17元應係跨行轉帳之手續費）至羊乃瑭、何琇嬑之帳戶等情，有被上訴人玉山銀行之帳戶存摺影本、匯款回條、第一銀行淡水分行函檢送98年9月間曾明珠帳戶資金往來明細及開戶資料、永豐銀行南港分行函檢送98年9月間田佩玲帳戶資金往來明細附刑事卷可參（參該刑事案件一審卷五第43、44頁、卷一第65頁、偵查卷99年度交查字第221號卷第131至133頁、第171至173頁）。曾明珠玉山銀行之帳戶係由其子 王文涵 使用，而許倫凱曾以要購買房子短少15萬元向王文涵借款15萬元等情，亦據證人曾明珠、王文涵於該刑事案件檢察官偵查中證述明確（參該刑事案件99年度交查字第221號卷第266至268頁）。又證人羊乃瑭、何琇嬑辦完貸款之後，均有收到1筆報酬，只是收到之報酬不足原先約定之數額等事實，亦據證人羊乃瑭、何琇嬑於該刑事案件原審法院審理時到庭證述屬實（參該刑事案件一審卷三第97、114頁），則被上訴人倘若早在98年8月底即已知悉許倫凱未依約將其夫妻之貸款用以支付購買系爭房地，而遭許倫凱詐騙，被上訴人何有可能於98年9月16日收受許倫凱存入60萬元後，尚依許倫凱之指示於當天及翌日分別匯15萬元至曾明珠及田佩玲之帳戶，甚且更於98年9月17、18日分別匯款63,017元、78,017元至與上訴人同為投資人之羊乃瑭、何琇嬑之帳戶，用以支付許倫凱承諾給付羊乃瑭、何琇嬑之利潤，而非填補自己遭許倫凱詐騙所受之損失。又若認被上訴人真如上訴人所主張係為獲取佣金而故意隱瞞重大交易訊息，則依常情，被上訴人自許倫凱處收受60萬佣金後，亦應將其視為自己應得之利潤而納為己有，而非依指示匯入羊乃瑭及何琇嬑之帳戶。
4.另依許倫凱於該刑事案件原審法院審理時曾證稱：被上訴人、 賴盈茹 所稱渠等於辦理信用貸款及將貸款存入之存摺交付伊時，均不知是要投資靈骨塔等語，他們也是受害人，跟被害人等簽協議書時還沒有跟他們談到靈骨塔的事，被上訴人在自己簽協議書及其他被害人簽協議書時，被上訴人都還是認為要投資房子，辦理信用貸款是要用來補抵押貸款不足的數額等語明確(見該刑事案件原審卷四第120、121、127頁）。又訴外人許丁立於該刑事案件原審法院審理中亦供稱：被上訴人當初跟許倫凱接觸所講的話，伊都不在場，所以伊不知道他們說要投資房屋貸款獲利的方式，當初是許倫凱跟伊說要找一些投資客來投資納骨塔，負責與他們談的也是許倫凱，他們來公司伊只是打個照面，沒有跟他們交談過，也未跟他們提過他們的貸款是要投資伊的公司等語(見刑事案件原審卷三第30頁、卷五第25頁），從而被上訴人是否確有上訴人所主張為貪圖獲取佣金利益，故意隱瞞上訴人原約定仲介標的之「房地」已經變更為「靈骨塔」之重大交易訊息，使其陷入錯誤而受有損害，殊難信實。
5.此外，上訴人並無何積極證據足資證明被上訴人確係為減少自己投資之損失，明知許倫凱等人上揭投資係屬詐騙，仍邀同上訴人參與，致其受有損害；或係為取得佣金而未據實告知重大交易消息，因此致上訴人受有損害之事實，揆諸前開說明，尚難認被上訴人有何以故意或過失不法侵害上訴人之權利之情事，是上訴人請求被上訴人賠償損害，難謂有據。
(二)次按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第565條、第153條第1項定有明文。又主張契約成立之當事人，須就兩造意思表示一致之積極事實，負舉證責任。上訴人主張被上訴人所為係仲介不動產買賣，並按件取得仲介報酬，兩造間存有契約關係，被上訴人並因此負有債務不履行之責，自應就兩造間有其主張之契約存在一事，負舉證責任。惟查，依前揭說明，堪認本件被上訴人係因受訴外人許倫凱之邀而參與本件投資，並邀同上訴人共同參與，衡酌被上訴人邀請上訴人參與投資之行為應係一種資訊分享，與居間者一方為他方報告訂約機會之情形，尚屬有別，上訴人亦未因此而給付報酬予被上訴人，顯未合於居間之要件。且查，縱認被上訴人所為該當報告訂約之機會，兩造間就居間契約成立之必要之點，如居間報酬之計算，亦不見上訴人就此舉證兩造間有何意思表示一致情事，自難認兩造間已成立任何契約。從而上訴人空言主張被上訴人因兩造間之契約而負有債務不履行之責，自乏所據。
(三)末按不當得利，須以無法律上原因而受利益，致他人受損害為成立要件，此觀民法第179條規定即明，而主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則（最高法院99年度台上字第1009號判決要旨參照）。上訴人雖主張被上訴人自訴外人許倫凱處受有報酬，該報酬實質上係源自於上訴人所給付之銀行貸款，是當事人受有該報酬無法律上之原因，應返還與上訴人云云。然查，上訴人所稱佣金報酬係許倫凱於98年9月16日存入被上訴人戶頭之60萬元(見本院卷第70頁背面至第71頁)，惟依前揭說明，該60萬元之佣金於被上訴人收到後不久，即依許倫凱之指示分別匯入曾明珠、田佩玲、羊乃瑭及何琇嬑等人之戶頭，上訴人並未持有之，難認被上訴人受有許倫凱存入之60萬元佣金利益。上訴人復未能舉出被上訴人受有何其他利益，並提出事證證明其受有該其他利益係因上訴人之給付且欠缺給付之目的，經核均與不當得利請求之成立要件未合，則上訴人主張被上訴人應依不當得利之法律關係返回其取得之仲介報酬，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張依侵權行為之法律關係請求被上訴人給付93萬元，為無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。追加債務不履行及不當得利返還請求之訴亦無理由，應併予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國105年1月21日
民事庭審判長法官王紋瑩
法官劉雪惠法官邱志平以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國105年1月21日
書記官徐文彬