裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第1832號刑事判決
裁判日期：民國95年11月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第1832號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1845號）及移送併案審理（95年度毒偵字第5587、6417、6686號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案如附表編號一至編號八所示之物沒收銷燬之，附表編號九、十所示之物沒收之。
事實
一、甲○○前於民國87年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒及戒治後，於同年10月29日停止戒治釋放付保護管束，並於88年6月22日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢；惟於戒治完畢後五年內之92年及93年間，復因施用毒品案件，經本院以92年訴字第1245號、93年訴第942號各判處有期徒刑1年確定，二罪接續執行，於94年12月23日縮短刑期執行完畢。詎仍未戒除施用毒品習性，猶仍基於反覆、延續施用第一級毒品海洛因之單一行為決意，自95年1月初某日起，至同年8月初某日止，在高雄縣○○鄉○○街77之3號住處，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因，約二天即施用一次（起訴書所載施用毒品之起點，業經檢察官當庭更正）。嗣於⑴95年2月18日8時35分，經警持搜索票在其上開住處查獲，並扣得注射針筒4支、塑膠鏟管1支、海洛因殘渣袋2個；⑵95年6月18日14時45分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○號前，為警查獲，並扣得海洛因1包（驗後淨重0.17公克、空包裝重0.22公克）；⑶95年7月14日因接受毒品列管人口之定期採驗尿液，因檢驗後，呈現嗎啡陽性反應，得悉上情；⑷95年7月28日因案遭本院發布通緝後，為警查獲，並扣得海洛因15包（合計淨重O.93公克、空包裝總重3.77公克）、注射針筒10支、塑膠鏟管1支、海洛因殘渣袋8個及軟管1條（另扣得施用甲基安非他命之器具玻璃管1個、吸食工具1組）。
二、案經高雄縣警察局仁武分局、林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。。
理由
壹、程序部分本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時供認不諱，且被告經警查獲及定期採驗時所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司及長榮學檢驗，均呈嗎啡陽性反應（海洛因在人體內代謝成嗎啡，係檢驗其尿液中嗎啡反應），有前揭檢驗機構95年3月3日、6月8日、7月27日、
8月9日出具之檢驗報告4紙在卷可稽，復有扣案之毒品海洛因16包、注射針筒14支、塑膠鏟管2支、海洛因殘渣袋10個及軟管1條可資佐證。扣案之毒品16包，經送請法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（1包驗後淨重
0.17公克、空包裝重0.22公克；15包合計淨重O.93公克、空包裝總重3.77公克）；注射針筒10支、塑膠鏟管2支、海洛因殘渣袋10個，經本院送請鑑定後，亦均呈第一級毒品海洛因陽性反應，亦有法務部調查局之鑑定書2紙、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告10紙在卷可稽（如附表所示）。而上開扣案物均係被告所有，且供被告施用毒品所用，亦經被告於本院審理時 陳明 在卷，是被告之自白與事實相符，堪信為真實，從而，本件事證已確。
二、被告前於民國87年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒及戒治後，於同年10月29日停止戒治釋放付保護管束，並於88年6月22日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢；惟於戒治完畢後五年內之92年及93年間，復因施用毒品案件，經本院以92年訴字第1245號、93年訴第942號各判處有期徒刑1年確定，甫於94年12月23日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查。按毒品危害防制條例於93年1月9日修正施行後，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，故依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。（最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨、95年度台非字第65號刑事判決意旨參照），故本件被告與觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪之要件相合，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由─㈠按刑法於94年2月2日公布並於95年7月1日施行，本件被
告上開施用第一級毒品海洛之最後行為時係在95年8月初某日，即新刑法施行後，而施用毒品為集合犯，為單純一罪（詳後述），自應以最後行為時之法律處斷，故本件不生新舊法比較之問題，是本件應逕依修正後刑法之相關規定論處，附此敘明。
㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
一級毒品，依法不得施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。其持有海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第一級毒品海洛因犯行之性質敘述如下：
⑴毒品危害防制條例第2條第1項規定的毒品，原即具有成癮
性，故毒品危害防制條例所規定之施用毒品行為應即具有因毒品成癮而反覆施用之性質。
⑵參酌①最高法院95年度台上字第1079號判決揭示「刑事法若
干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是」之意旨及②最高法院71年台上字第2837號判例、92年度台上字第6744號判決意旨揭示「行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為」之接續犯概念。
⑶本院認為毒品危害防制條例所規定處罰之施用毒品行為固具
有反覆實施之性質，然各次施用毒品之行為係滿足各單次毒癮發作所致，各次施用毒品行為係各自獨立，尚難認係同一行為之數次舉動，換言之，施用毒品行為與上揭接續犯之概念有別；又集合犯與連續犯之區別則在於立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立集合犯之一罪，反之則係連續犯，依此而論，毒品危害防制條例既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為四級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰施用第一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有成癮、濫用之反覆、延續實行，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念（另參照最高法院審判長 張淳淙 著「從刑法修正論行為之罪數--牽連犯、連續犯及常業犯廢除後之實務因應」乙文【刊於司法周刊第1286期之司法文選別冊】第29、30頁，認為吸毒成癮，屬於病態習慣犯）。
⑷本案被告施用第一級毒品海洛因犯行之時間，係於95年1月
初某日至同年8月初某日間之一段期間內以二天施用一次之密集、持續方式進行，地點則均在被告住處，即在時、空上，確具密接關係，此外，施用期間中，被告並未因施用毒品遭警查獲而中斷其犯行之意，則被告之各該施用第一級毒品海洛因犯行間，顯係出於反覆、延續施用該種毒品之單一行為決意即明，從而在行為概念上，應均評價認係包括一罪之集合犯，較符合社會通念，也較為合理。至被告施用期間雖跨越刑法修正前後，依臺灣高等法院暨所屬法院座談會第17號提案之研討結論，係認「對於施用毒品等之習慣性犯罪行為，於舊法時期發生並完成之行為，依裁判時之新法第2條第1項，適用有利於行為人之法律；於修正後發生並完成之犯罪，則依新法處理。前後兩者，再就刑法第51條之適用，依新法第2條第1項比較結果，適用舊法有關數罪併罰之規定處理。」等語，惟本院認施用毒品既屬集合犯之習慣犯的性質，不論於刑法修正前、後均是如此，故縱行為人於刑法修正前、後各有多次施用毒品行為，然亦僅論以一次構成要件的施用毒品行為，以求理論之一致。是檢察官以95年度毒偵字第1845號就被告施用第一級毒品海洛因提起公訴，認為屬於連續犯，即有未洽，併此敘明。
㈢被告前於92年間施用毒品案件，經本院以92年訴字第1245號
判處有期徒刑1年確定，於94年12月23日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前經觀察勒戒及戒治執行完畢，竟仍不知戒慎，未能戒除惡習，惟衡及其施用行為係自我戕害，並未危及他人，且犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣扣案之海洛因16包（如附表編號四、五所示），經送驗結果
，確呈海洛因陽性反應，因殘留於包裝袋之毒品已無法析離，是足認該包裝袋係屬毒品無疑；扣案之殘留海洛因之注射針筒10支、塑膠鏟管2支、海洛因殘渣袋10個（如附表編號一至三、六至八所示），經本院送請鑑定後，亦均呈第一級毒品海洛因陽性反應，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予宣告沒收銷燬之；至軟管1條，為被告所有，供其施用海洛因之用，未使用之注射針筒4支為被告所有，預備供施用海洛因之用，業據被告自承在卷，均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。又另扣得之玻璃管1個、吸食工具1組，為被告施用第二級毒品所用之物，業經檢察官聲請簡易判決處刑（本院95年簡字第6666號繫屬），自與本案無涉，併此敘明。
四、檢察官雖僅就被告自94年12月23日後某日起至95年2月14日某時止之施用第一級毒品海洛因犯行起訴，惟其餘部分（即95年度毒偵字第5587、6417、6686號移送併辦部分）既與起訴部分有集合犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
中華民國95年11月3日
刑事第六庭法官李蓓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
中華民國95年11月6日
書記官何慧娟附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌──┬───────┬──────────┬───────┬───────┐│編號│沒收依據│查扣物品種類、數量│鑑定機關│備註│├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│一│毒品危害防制條│殘留海洛因之注射針筒│高雄醫學大學附│95毒偵1845│││例第18條第1項│4支│設中和紀念醫院││││前段││檢驗報告編號第││││││0000-000、247││││││、248、249││├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│二│同上│殘留海洛因之鏟管1支│高雄醫學大學附│95毒偵1845│││││設中和紀念醫院││││││檢驗報告編號第││││││0000-000號││├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│三│同上│殘留海洛因之殘渣袋2│高雄醫學大學附│95毒偵1845││││個│設中和紀念醫院││││││檢驗報告編號第││││││0000-000、252││││││號││├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│四│同上│第一級毒品海洛因1包│法務部調查局95│95毒偵5587││││（驗後淨重0.17公克、│年7月7日調科壹│││││空包裝重0.22公克）│字第000000000││││││號鑑定通知書││├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│五│同上│第一級毒品海洛因15包│法務部調查局95│95毒偵6417││││（合計淨重O.93公克、│年9月8日調科壹│││││空包裝總重3.77公克）│字第0000000000││││││0號鑑定通知書││├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│六│同上│殘留海洛因之注射針筒│高雄醫學大學附│95毒偵6417││││6支│設中和紀念醫院││││││檢驗報告編號第││││││0000-000號││├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│七│同上│殘留海洛因之剷管1支│高雄醫學大學附│95毒偵6417│││││設中和紀念醫院││││││檢驗報告編號第││││││0000-000號││├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│八│同上│殘留海洛因之殘渣袋8│高雄醫學大學附│95毒偵6417││││個│設中扣紀念醫院││││││檢驗報告編號第││││││0000-000號││├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│九│刑法第38條第1│未使用注射針筒4支│（用途：預備供│95毒偵6417│││項第2款││施用海洛因之用││││││）││├──┼───────┼──────────┼───────┼───────┤│十│刑法第38條第1│軟管1條│（用途：供施用│95毒偵6417│││項第2款││海洛因之用）││││││││└──┴───────┴──────────┴───────┴───────┘