裁判字號：臺灣高等法院109年原上訴字第162號刑事判決
裁判日期：民國110年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度原上訴字第162號上訴人即被告 李士傑 選任辯護人 林曜辰 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度原訴字第113號，中華民國109年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第18529、25648、278
74、28345、28347、30773、30788、32758號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李士傑共同犯販賣第二級毒品罪，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月；又犯販賣第二級毒品罪，共陸罪，均累犯，各處有期徒刑參年柒月。應執行有期徒刑肆年陸月。扣案如附表二編號一至二所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表二編號三至四所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、李士傑與原審共同被告 洪志宏 （所涉販賣第二級毒品未遂罪，經原審判決有期徒刑2年，未上訴而確定）、另案被告 邱明俊 （所涉販賣第二級毒品未遂罪，另經原審法院以109年訴緝字第50號刑事判決，分別判處有期徒刑1年11月及2年）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別於下列時間、地點，各為下列行為：
(一)緣邱明俊持續張貼「有朋友需要糖果嗎中壢」之文字，以暗示毒品交易，適桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）員警 王孟彥 於民國108年9月10日，利用交友軟體BAND聯繫邱明俊，約定以新臺幣（以下同）3,000元之代價購買1公克甲基安非他命。李士傑即與邱明俊共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由邱明俊指示李士傑於同日晚間8時30分許，持甲基安非他命1包（毛重1.56公克），前往桃園市○○區○○○街0號0樓0室之李士傑居所1樓屋外交易，待李士傑將前述毒品交付王孟彥，經王孟彥確認無誤，旋當場表明警察身分逮捕李士傑而未遂，並扣得如附表一編號1所示之物，且隨即至前述居所內搜索，扣得如附表一編號2至4所示之物。
(二)李士傑基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，以通訊軟體LI
NE、暱稱「 阿樹 」與 呂家豪 聯繫交易甲基安非他命事宜後，分別為下列行為：
⒈於108年9月2日上午9時50分許，在桃園市中壢區中原路與中
華路交岔路口，以500元之代價販賣甲基安非他命1包（約0.3公克）予呂家豪。
⒉於同年月4日上午11時55分許，在桃園市中壢區中華路麥當勞
附近某處便利商店，以500元之代價販賣甲基安非他命1包（約0.3公克）予呂家豪。
⒊於同年月5日下午2時30分許，在桃園市中壢區中美路好樂迪K
TV附近，以500元之代價販賣甲基安非他命1包（約0.3公克）予呂家豪。
⒋於同年月7日中午12時50分許，在桃園市○○區○○○街00號，以500元之代價販賣甲基安非他命1包（約0.3公克）予呂家豪。
⒌於同年月9日中午12時10分許，在桃園市○○區○○○街0號前，以
500元之代價販賣甲基安非他命1包（約0.3公克）予呂家豪。
⒍於同年月10日下午1時20分許，在桃園市中壢區新明路觀光
夜市旁，以700元之代價販賣甲基安非他命1包（約0.4公克）予呂家豪。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局、蘆竹分局、新北市政府警察局新莊分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由
壹、程序部分
甲、本院審理範圍說明：查被告李士傑與原審共同被告洪志宏因違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌；被告李士傑另涉犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（共6罪），經檢察官提起公訴，原審分別判處罪刑。被告李士傑不服提起上訴，檢察官與原審共同被告洪志宏均未提起上訴而確定。是本院僅就被告李士傑上訴部分為審理，其餘部分業已確定，自非本院審理範圍，合先敘明。
乙、證明能力
一、被告於審判外之自白
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
(二)查被告及其辯護人於準備程序、審判期日對於檢察官所提出警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。
二、本件事實欄一之（一）所示屬合法之誘捕偵查
(一)另查被告李士傑及原審共同被告洪志宏2人為警查獲並查扣上述之毒品等物，乃中壢分局司法警察王孟彥執行網路巡邏勤務時，發現另案被告邱明俊以暱稱「威廉/中壢/26」，在網路通訊交友軟體BAND的公開聊天室群組「執著睡不著」群組中張貼「有朋友需要糖果嗎中壢」等刊登販賣毒品廣告訊息，司法警察王孟彥遂以私訊方式與邱明俊聯繫，雙方並議妥價格及購買數量，另由本件被告李士傑前往桃園市○○區○○○街0號0樓0室之李士傑居所1樓屋外交易與司法警察進行交易，待李士傑將前述毒品當面交付司法警察時查獲。是本件係以「誘捕」方式為之。按「誘捕偵查」依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚」偵查。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，除非誘捕之行為「過度且強烈」而有「異常誘發」之違反正當法律程序之情，否則並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院92年度台上字第4558號、97年度台上字第5667號判決、第1857號判決意旨參照）。
(二)依據調查本案之司法警察王孟彥所作職務報告內容所示，係於執行網路巡邏勤務時發見前情，經其查緝毒品之經驗研判，另案被告邱明俊所張貼之訊息顯有公開販賣毒品之意，乃以私訊進一步與另案被告邱明俊以該通訊軟體約定購買之數量及金額，並由其在約定時間與本件被告李士傑在前述地址進行交易，因而查獲本案。是司法警察並未積極且過度之要求被告邱明俊、李士傑2人提供毒品進行交易，而係於單純之要求誘發下，使被告2人與員警達成交易第二級毒品甲基安非他命事宜。本案司法警察所實施之誘捕行為，尚未達積極強烈且過度之嚴重程度。換言之，被告李士傑與另案被告邱明俊為本案犯行之行為決意，並非司法警察之行為而「強制」發生，其係另案被告邱明俊先有在網路上兜售之行為，至多僅係提供另案被告邱明俊販賣機會之誘捕偵查，被告李士傑、另案被告邱明俊等2人自由決定其意志之空間寬廣，司法警察所為並未因而嚴重影響其等基於人格自由發展權所生之決意及行為自由，衡諸本案偵查行為及被告權利之並無受害或受影響極輕微之程度，司法警察所為誘捕行為尚屬相當，不違比例原則，其後續逮捕被告李士傑所為搜索扣押等強制處分及因而所取得之證據，自難認無證據能力。
三、關於扣案毒品及毒品鑑定書
(一)按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第202條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208條第1、2項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分別定有明文。
(二)查被告 陳宗承 及其辯護人對於如附表一編號1、2、附表二編號4至7所示扣案毒品為合法搜索扣押均不爭執，且對於檢察官就扣案毒品所提出之台灣檢驗科機股份有限公司濫用藥物報告檢驗報告（報告編號：UL/0000/C0000000、UL/0000/00000000、UL/0000/00000000、UL/0000/00000000、UL/0000/00000000、UL/0000/00000000、UL/0000/00000000）等之證據能力，均不爭執證據能力，本院審酌亦相當。是扣案毒品具證據能力，據此所為鑑定書鑑驗結果，亦均具證據能力
四、被告以外之人於審判外陳述及其他文書證據之證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
(二)查被告及其選任辯護人對於檢察官所提出之證人王孟彥、呂家豪等人於審判外之陳述，及其他文書證據等，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
貳、證明力部分
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損已不利人之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。
三、訊據被告李士傑對於上述犯罪事實均坦承不諱，經核與其於原審審理、警詢及偵查中之自白均相符，並有以下補強證據與被告之自白相互印證，足認與事實相符：
(一)就事實欄一之(一)所示犯罪事實，核與證人即另案被告邱明俊於警詢時之證述內容大致相符（參見第28347號偵查卷第10至第11頁），並有現場照片2張及通訊軟體BAND對話紀錄截圖照片11張在卷可證（參見第27874號偵查卷第61頁、第68頁至第73頁）。又如附表一編號1所示扣案物經送檢驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分之事實，亦有台灣檢驗科機股份有限公司108年10月2日濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/0000/00000000號）1份附卷可查（參見第25648號偵查卷第281頁）。
(二)如事實一之(二)所示犯罪事實，經核與證人呂家豪於警詢時之證述均相符（參見第32758號偵查卷第23至第25頁、第28頁），並有通訊軟體LINE截圖翻拍照片13張附卷可證（參見第32758號偵查卷第53至59頁）。
四、綜上所述，既有如上補強證據與被告任意性自白，相互印證，足認被告自白屬實。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。
參、論罪部分
一、新舊法修正比較之說明按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告李士傑行為後，毒品危害防制條例有所修正、增訂，並於109年1月15日經總統公布，其中第4條、第9條及第17條第2項等規定，於公布後6個月，即109年7月15日施行。經比較新舊法，以決定適用的法律如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種類，然已分別將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利。
2.毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後偵審自白減刑的要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情，且修正後規定亦未較有利於被告。
3.是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。原審雖未及審酌及此，然本件既均係適用修正前毒品危害防制條例第11條第2項、第4條第2項、第17條第2項之規定，於判決結果即不生影響。
二、核被告李士傑就事實欄一之(一)所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告為販賣第二級毒品而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上述販賣第二級毒品未遂之犯行，與原審共同被告洪志宏間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、核被告李士傑就事實欄一之(二)所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共6罪）。其為販賣第二級毒品而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
四、被告李士傑所犯上述7罪間，其中事實欄一之(二)所為6罪雖係出售毒品予同一人，且犯罪時間相近，但實務向認為販賣毒品乃各自獨立論罪，其所犯7罪間犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
五、累犯不加重其刑之說明
(一)經查被告李士傑前因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以103年度簡字第4321號判決處有期徒刑2月，被告不服提起上訴後，經同院合議庭以104年度原簡上字第2號判決駁回上訴確定，並於104年9月20日因徒刑執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查。其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，原已符合刑法第47條第1項「累犯」應加重其刑之要件。
(二)惟自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪行為」懲罰並預防再犯，刑法第1條即表彰這樣的概念，而於量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素，經由行為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條的量刑因素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格，而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑法」的概念，在現代法治國家早應被淘汰。例如刑法第57條第5款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基礎，但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前，5年內所接受的刑罰執行，強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因素，而且是強制加重刑罰，甚至可以加重法定刑到2分之1，這就是「行為人刑法」，而非「行為刑法」的立法，並且當併用刑法第47條及第57條第5款時，不免有對行為人犯行重覆評價的疑慮，在這次的犯罪重覆將以前已經受到懲罰完畢的行為，再次評價並加重其刑，更是可能違反一事不再理或一罪不二罰原則。然而，108年2月22日甫公布的司法院釋字第775號解釋僅從是否違反憲法一行為不二罰原則的角度，認為累犯制度並未違憲，而謂：刑法第47條「法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定─（指刑法第47條）所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。殊不論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官認為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原則，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（解釋文第一段）。是實務以往操作的「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果，大法官釋字第775號解釋公布後，即使尚未修法，司法實務即應解釋為「得」加重，亦即應視行為人前罪與後罪的關係，以個案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制度的立法理由）」之情，始得加重其刑。至於大法官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事例：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始有「得」加重與否的適用，亦屬當然。
(三)被告於本案構成累犯適用的前案係為詐欺案件，與本件共同販賣第二級毒品未遂、販賣第二級毒品等犯行，罪質明顯不同，就此而言，被告並無重覆犯相同性質之犯罪可言，應認被告所犯本罪並無特別惡性，亦無證據證明被告有對刑罰反應力薄弱之情，從而，被告所為固形式上構成刑法第47條第1項「累犯」的要件，惟法律效果上實無因為前案為詐欺案，即加重其刑之必要，爰不予加重其刑。
六、另按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。其立法理由謂：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定」。是足認立法目的在鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新之路，立法者所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路」，非以節省司法資源為其立法目的。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，倘被告已供陳與犯罪構成要件合致之事實，縱時日、處所、行為態樣、行為階段等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院104年度台上字第2668號判決意旨參照）。查本件被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白確有為如事實一之(一)所示共同販賣第二級毒品未遂罪、事實欄一之(二)所示6次販賣第二級毒品既遂等犯罪事實事實，均如前述，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
七、不適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕被告其刑之說明：
(一)按犯毒品危害防制條例條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用該規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。再雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上述規定不符，即無從依前述規定減輕或免除其刑。
(二)經查被告 李世傑 於警詢筆錄供稱其毒品上游為綽號「凱哥」（經查證為 徐英凱 ），徐英凱於108年11月23日因洗錢防制法通緝案為中壢分局興國派出所查獲，經查閱 徐嫌 手機內容卻與被告李士傑供稱屬實，該案已於109年1月2日以中警分刑字第1080065204號刑事案件被告移請桃園地檢署偵辦等情，此有中壢分局109年3月25日中警分刑字第1090003086號暨職務報告1份在卷可查（參見原審卷第235至第237頁），是由上述職務報告內容，無從認定徐英凱是否確為被告本件販賣第二級毒品之上游，且參酌被告李士傑於警詢時亦僅供稱「凱哥」是其互相調貨的朋友等語（參見原審卷第21頁）。
實難認被告此部分所供出之來源與本案有關。
(三)被告李士傑另於警詢中供陳（略以）：邱明俊為於其108年9月6日後所持有毒品上游等語（參見第25648號偵查卷第20頁），核與邱明俊於警詢時供稱（略以）：李士傑是我的毒品上游、因為我當天人不在桃園。想說直接把客人轉給上游李士傑等語（參見第30788號偵查卷第12頁反面至第13頁）不符，且觀諸被告李士傑與邱明俊以LINE通訊軟體的對話紀錄，係由邱明俊先後向被告李士傑詢問「目前有商品嗎」、「跟哥拿1是多少」、「我賣3000實轉1400……哥2500這樣有賺嗎」、「哥衣服報價」、「現在草藥要拿的話多少」、「菸10g價錢可以客人想批」等語，有上述通訊軟體對話紀錄翻拍照片40張可證（參見第27874號偵查卷第90、93、97頁），均係邱明俊向被告李士傑詢問毒品貨源及價錢，可知邱明俊所述被告李士傑為其毒品上游應屬可採，則被告李士傑所稱邱明俊為其毒品上游等語，非可採信。綜上，既難認本案有因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情形，被告之犯行自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，併此敘明。
肆、原判決撤銷改判之說明：
一、查原審經詳細調查，認被告李士傑如事實欄一之(一)所為，係犯刑法第28條、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之共同販賣第二級毒品未遂罪；其如事實欄一之(二)所為，則係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共6罪），均犯行明確，分別就被告共同販賣第二級毒品未遂罪部分，判處有期徒刑1年10月；6次販賣第二級毒品罪部分，均各量處有期徒刑3年7月，固非無見。惟查被告本案所為構成累犯，僅係法律效果並無加重其刑之必要，蓋累犯不加重其刑乃關於刑罰裁量的法律效果，仍無解於被告構成累犯的事實，原判決既認定被告為累犯，僅係依據釋字第775號解釋意旨，不予加重其刑，惟主文漏載被告為「累犯」，顯有違誤，且原審就定執行刑部分，亦有過度加重被告刑罰之情，既影響原判決的正確性，自應由本院撤銷改判。
二、爰審酌被告明知甲基安非他命具有高度成癮性，戕害人體身心健康甚鉅，竟與原審共同被告洪志宏共同為圖己利，著手販賣第二級毒品、被告並有販賣甲基安非他命既遂情事，助長施用毒品行為更形猖獗，有戕害國民身心健康之虞，危害社會、國家健全發展；惟念被告犯後始終能坦承犯行，尚有悔意，兼衡其等素行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段暨欲販賣及已販賣之數量等一切情狀，分別量處如
主文第二項所示之刑。
三、關於定其應執行刑之說明
(一)按刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第662號解釋理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第662號解釋協同意見書亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義自然是責任遞減。
(二)簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減，絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減1月，加二罪執行刑減2月，加三罪則執行刑減3月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的一加一等於二，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成一加一還大於二。足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見 黃榮堅 ，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123期，2005年8月，第56頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。
(三)經查被告就本件事實欄一之(二)所示販賣第二級毒品之對象僅呂家豪1人，且犯罪時間集中於108年9月2日至同年月10日，足認被告6次販賣毒品時間密接，而其又非實際獲利之大量毒品盤商。本院願重申，罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，越高的犯罪頻率，越代表犯罪行為人穩定的人格傾向，此時多數犯罪行為的意義應有責任遞減原則之適用，而絕非象徵性單純的數字相加減的方式視之。且對於坦承犯行，足認有悔意的被告，著重的應該是矯治、教化，而非科以長期的重罰，長期的監禁甚且反而會造成被告自暴自棄，陷入難以重生的危境。總之，長期的自由刑會否過度評價被告此部分犯行，且未必有利被告的教化及日後重新融入社會、回歸家庭之心境。爰定其應執行刑如主文第二所示，以利被告未來足有自新於社會的機會。
伍、沒收部分
一、扣案如附表附表一編號一至二所示之物，經台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室鑑定結果，含第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；用以盛裝該第二級毒品之包裝袋8只，均無法與毒品完全析離，亦應一併依上述規定予以宣告沒收。至因鑑驗用罄毒品部分，既已滅失，無庸另為沒收銷毀之諭知。
二、扣案如附表一編號四所示手機1支，為被告李士傑所持用，係供其犯事實欄所示犯行聯繫所用之物，業據其供承在卷，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
三、扣案如附表一編號三所示之電子磅秤1臺，為被告李士傑所有，均係供犯本案販賣第二級毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
四、被告李士傑就事實欄之(二)所示各次販賣毒品所實際取得之價金共計3,200元（計算式：500×5+700），為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、扣案如附表二所示之物均已本案無涉，且其中附表二編號一
至八所示之物於檢察官起訴時，表明另案聲請沒收，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗憲提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。
中華民國110年1月28日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官謝梨敏法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國110年1月29日附表一編號物品名稱備註一甲基安非他命1包（含包裝袋1只）毛重1.56公克、取樣用罄0.0025公克、驗後毛重1.5575公克二甲基安非他命7包（含包裝袋7只）毛重共計6.96公克、取樣用罄0.003公克、驗後毛重共計6.957公克三電子磅秤1臺四廠牌為蘋果之iPhone手機1支插有不明電話號碼之SIM卡、IMEI：000000000000000附表二編號物品名稱所有人備註1玻璃球3顆洪志宏2安非他命吸食器1組洪志宏3針筒1支洪志宏4白色粉末（AMB－FUBINACA）1包（含包裝袋1只）李士傑毛重0.92公克、取樣用罄0.0022公克、驗後毛重0.9178公克5大麻2包（含包裝袋2只）李士傑毛重共計4.83公克、取樣用罄0.1436公克、驗後毛重共計4.6864公克6甲基安非他命藥丸2顆李士傑淨重共計0.1591公克、取樣用罄0.0085公克、驗後淨重0.1506公克7毒品咖啡包13包李士傑毛重共計111.75公克8安非他命吸食器2組李士傑9雲端監控鏡頭1組李士傑10廠牌為HTC手機1支李士傑IMEI：000000000000000