臺灣高等法院109年度上訴字第3612號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3612號刑事判決

裁判日期：民國110年01月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3612號上訴人即被告 古錦晧 （原名 古華輝 ）指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第215號，中華民國109年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第28255、28952號、108年度毒偵字第6818號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品罪部分及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○被訴施用第二級毒品罪部分，公訴不受理。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年。
犯罪事實
一、甲○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於如附表一編號一至十二「交易時間及地點」欄所示之時間、地點，以如附表一編號一至十二「交易方式」欄所示之交易方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予 曾志翔 、 黃添榮 、 吳育榮 、 潘秋英 、 王宜益 等人。嗣於民國108年10月2日中午12時10分許，甲○○在其位於桃園市○○區○○路0段0000巷000弄0○00號之住處為警搜索查獲，並扣得如附表二所示之物。
二、案經憲兵指揮部苗栗憲兵隊移送臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及指定公設辯護人就供述證據均不爭執其證據能力（本院卷第260、296至300頁），本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：㈠訊據被告就其販賣第二級毒品等犯行均坦承不諱，並有如附
表一「相關證據」欄所示之各項證據可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。公訴意旨就如附表一編號一所示部分，認該次交易金額為新臺幣（下同）1,500元。惟就此被告於原審供稱：交易金額應該是1,000元，曾志翔當時拿1,500元給我，但其中500元是還他欠我的錢，與本次交易無關等語（原審卷第198頁），核與購毒者曾志翔於偵訊中之證述（桃園地檢署108年度偵字第28255號卷〈下稱偵字第28255號卷〉二第90頁）一致，堪認被告當時應是以1,000元之價格販賣甲基安非他命予曾志翔。又公訴意旨就如附表一編號八所示部分，認該次交易被告係以1,000元之價格販賣甲基安非他命予吳育榮。然被告於原審及本院中均稱：這次交易吳育榮還沒付我錢等語（原審卷第200頁、本院卷第306頁），此與購毒者吳育榮於偵訊中證稱：那天的錢先用欠的，我到現在都還沒還他等語（偵字第28255號卷二第255頁）互核相符，可知此次毒品交易吳育榮尚未支付價金。再公訴意旨就如附表一編號十二所示部分，認該次交易之毒品數量為0.2公克。惟被告於偵訊及原審均表示該次交易之毒品重量為0.5公克（偵字第28255號卷一第163頁、原審卷第200頁），此並與購毒者王宜益於偵訊中所述（偵字第28255號卷二第319頁）互核相符，足見被告當時應是販賣0.5公克之甲基安非他命予王宜益，是上開部分公訴意旨均應予更正及補充，附此敘明。
㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。據被告於原審、本院審理中所述（原審卷第315頁、本院卷第306頁），其販賣毒品係為賺取利潤，以購買毒品供己施用，且本案各次毒品交易均為有償行為，而被告與各購毒者間亦無其他利害關係，依上開說明，自可認被告確因該等販賣毒品之行為而獲有利益，足見其係基於營利之意圖，為本案各次販賣甲基安非他命犯行無疑。
㈢綜上，被告如附表一各編號所示之犯行均堪認定，均應依法
論科。
二、論罪科刑㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時
之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」即法定刑從「七年以上」提高至「十年以上」，併科罰金亦提高至「一千五百萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
㈡販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且
客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。查如附表一編號八所示之毒品交易，雖購毒者吳育榮並未實際支付價金，然如前所述，被告具有營利意圖，客觀上亦有交付毒品，自仍合於販賣毒品罪之要件。而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告就事實欄一所為（即如附表一所示共計12次犯行），均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為上開犯行（即販賣第二級毒品12罪），均屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限
於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1項、第2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑，與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103年度第1次、104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經法院判處有期徒刑，於104年3月17日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，所餘殘刑1月又30日（下稱甲案），又因違反毒品危害防制條例等案件，經法院判處有期徒刑，分別經原審法院以105年度聲字第2888號裁定定應執行刑有期徒刑1年1月（下稱乙案）、臺灣新北地方法院以106年度聲字第3562號裁定定應執行刑有期徒刑1年8月（下稱丙案）；上開甲、乙、丙三案經接續執行，甲案刑期自105年2月3日起算至105年4月1日，乙案刑期自105年4月2日起算至106年5月1日，丙案刑期自106年5月2日起算至108年1月1日，被告於10
7年6月6日縮短刑期假釋出監，並於此次假釋期間內再犯毒品危害防制條例之罪，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，依上開說明，無論被告是否因於假釋期間內更犯他罪而遭撤銷假釋，均不影響甲、乙案等有期徒刑執行完畢之效力。而被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，且予以加重其刑與罪刑相當原則尚無違背，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重以外，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈣被告於偵訊、原審及本院審理中，就其如附表一各編號所示
之販賣第二級毒品犯行均自白不諱，已如前述，故就被告前開販賣第二級毒品罪部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
㈤公設辯護人雖於本院審理中主張本件為被告主動交付扣案毒
品，應有自首減刑之適用云云，然被告供述：扣案之甲基安非他命是自己施用剩下的等語（原審卷第200、313頁），而與本案被告販賣第二級毒品無關，且依卷附原審法院108年度聲搜字第896號搜索票所示（偵字第28255號卷一第73頁），本案偵查機關於對被告實施搜索前，即有相關事證認被告涉有毒品危害防制條例罪嫌，且或持有甲基安非他命、毒品施用器具或其他販毒工具等應扣押之物，因而向原審法院聲請搜索票獲准，又本件被告販賣毒品犯行，復已事先聲請監聽而查悉，則被告上開販賣第二級毒品等犯行，於實施搜索當下均難認屬未發覺之犯罪，而與自首之要件尚屬有間，自無從依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈥公設辯護人另辯稱：被告態度良好，積極配合警方搜索，且
販賣對象僅為5人，販賣金額並非鉅額等情，請依刑法第59條規定酌減其刑云云，然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。本院考量被告所涉販賣甲基安非他命犯行之次數並非僅有1至2次，縱各次交易之數量非鉅，對社會造成之危害仍難認輕微，且該等犯行均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，對其科以減刑後最低度刑，當不至有情輕法重之情，自難認有何另依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人此部分所辯，尚難認有理由。
㈦本案沒收部分
1.扣案如附表二編號六所示之夾鏈袋，未經使用，係被告用以分裝欲販賣之毒品，為被告所有供上開販賣毒品犯行預備之物，此經被告於原審中供承在卷（原審卷第201頁），且據被告供述：係於最後一次販賣時始購入使用等語（本院卷第306頁），應依刑法第38條第2項前段之規定，於被告最後一次販賣第二級毒品犯行（即如附表一編號五所示）項下宣告沒收。
2.扣案如附表二編號七、八所示之電子磅秤、行動電話（含門號0000000000號SIM卡），皆為被告販賣第二級毒品所用之物，此據被告於原審自承（原審卷第201頁），且為被告所有（本院卷第299頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告各次販賣第二級毒品犯行（即如附表一各編號所示）項下均諭知沒收。
3.再按販賣毒品罪，係就因犯販賣毒品罪所得之財物，一概予以沒收，以嚴禁此類犯罪，而達嚇阻作用，自非僅以扣除成本、賺得之利潤，作為其沒收之範圍。從而，行為人因販毒所實際獲得之利潤多少，並不影響應以其售價，逕為沒收宣告之認定依據。故販賣毒品本身既係犯罪行為，因此直接取得之全部價金，即屬犯該罪所得之財物，不生扣除成本之問題。被告就各次販賣毒品犯行之犯罪所得，分別為如附表一編號一至七、九至十二「交易方式」欄所示被告實際收取之毒品價金而無須扣除成本，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於各該犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。至如附表一編號八所示販賣毒品犯行，購毒者吳育榮並未支付價金，即難謂有何犯罪所得，自無須宣告沒收或追徵。至其他扣案物（即如附表二編號九、十所示），並無證據顯示與本案犯行相關，本院均無從諭知沒收，附此敘明。
三、本院之判斷：㈠上訴駁回部分（即原判決犯罪事實二部分）暨本院定應執行刑部分：
1.原審認被告販賣第二級毒品部分之犯罪事證明確，依修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項等規定，審酌被告貪圖不法利益，販賣甲基安非他命予他人，危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者更不可勝計，嚴重危害社會秩序，應予非難，並考量被告犯後對其犯行均坦承不諱且配合調查之犯後態度，兼衡被告高職肄業之教育程度、自陳家庭經濟狀況勉持，及其為本案各犯行之動機、目的、手段、販賣毒品之數量及所獲取之利潤等一切情狀，分別量處如附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄各編號所示之刑及沒收。原審就此部分認事用法，均核無不合，量刑亦屬妥適，宣告沒收與不予沒收亦均合於規定。至原判決雖未及審酌比較修正前後毒品危害防制條例之規定，而適用行為時法，然因結果並無不同，對判決不生影響，亦不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270號判決意旨參照），附此敘明。
2.被告上訴意旨，雖承認犯行並請求再予以減輕其刑云云，惟按刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案量刑，能斟酌至當。量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年台上字第5002號判決意旨參照）。本件原審判決已以被告之責任為基礎，說明被告於本件均有累犯加重之適用，並適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，復說明：經函詢結果，被告於偵查中僅告知其購買毒品係以通訊軟體聯繫，未能提供其他事證，致無法有效掌握被告所指毒品來源之行蹤，故並無因被告供述而查獲其他正犯或共犯，此有臺灣桃園地方檢察署桃檢 俊仁 108偵28255字第1099043022號函附憲兵指揮部新北憲兵隊偵查報告、憲兵指揮部苗栗憲兵隊憲隊苗栗字第1090000095號函及所附職務報告等資料附卷（原審卷第243頁）可考，是本件尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，亦無刑法第59條、第62條自首規定減刑之適用，再詳予審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，在法定刑度內，斟酌科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之違法或不當，客觀上不生量刑裁量權濫用或違反比例原則、罪刑均衡原則之情形，原審就其如附表一各編號所量處之刑度與罪刑相當原則無悖，核無不合，自無違法之可言，是被告上訴意旨，核屬無理由，應予駁回。
3.就上訴駁回所處之刑合併定應執行之刑：本院前述上訴駁回部分所處之刑，審酌被告所犯如附表一各編號等12次販賣第二級毒品罪侵害之法益均屬相同，且各次犯行之時間亦非相隔久遠，足認各罪之獨立性不高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則。是本院就上開販賣第二級毒品罪之整體犯罪予以評價並就各該犯罪非難重複性、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，及被告之人格特性與犯罪傾向、數罪對法益侵害之加重效應、各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，並考量被告未來復歸社會之可能性，依多數犯罪責任遞減原則，依刑法第51條第5款酌定被告之應執行刑如主文第四項所示。
㈡被告施用第二級毒品公訴不受理部分（即起訴書犯罪事實一、㈠部分；原審判決犯罪事實一部分）：
1.公訴意旨另略以：被告基於施用第二級毒品之犯意，於108
年10月1日上午8時許，在其位於桃園市○○區○○路0段0000巷000弄0○00號之住處，以將毒品置入玻璃球吸食器內點火燒烤並吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌云云。
2.按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法；又毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。（最高法院109年度台上字第3240號判決意旨、刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。是依新法之規定，被告施用毒品犯行係於最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後3年後再犯者，應先經觀察、勒戒，則檢察官若未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴或聲請簡易判決處刑，其起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決。
3.經查：被告前於87年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月17日釋放出所，嗣於該觀察、勒戒執行完畢後釋放後5年內之88年間，又因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，復經停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，此次犯行經原審法院以88年度易字第1038號判決處有期徒刑7月；另於前述保護管束期間再為施用毒品犯行，經原審法院裁定撤銷停止戒治，令入勒戒處所施以強制戒治，於89年8月18日強制戒治期滿而執行完畢，該次犯行則經原審法院以89年度易字第836號判決處有期徒刑9月，被告復又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯另案施用毒品案件等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查。查被告於108年10月1日，再犯本案之施用第二級毒品之犯行，顯與其最近1次因施用毒品而經強制戒治執行完畢釋放之89年8月18日相距已逾3年，依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治。雖檢察官前依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，原審亦予以論罪科刑，然依新修正之毒品危害防制條例規定，上開施用毒品罪部分已不得追訴，檢察官逕行起訴，其起訴程序即已違背規定，應諭知不受理判決，原審未及審酌，就此部分予以論罪科刑，即有違誤，被告關於此部分之上訴意旨，即屬有理由，應由本院將原判決關於被告施用第二級毒品部分（即原判決犯罪事實欄一部分）撤銷，並諭知被告關於被訴施用第二級毒品罪部分公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、第303條第1款，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官范玟茵提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國110年1月28日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官許文章以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
其他如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國110年1月29日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分編號交易方式交易時間及地點相關證據罪名、宣告刑及沒收（已逕依本院附表編號更正）一甲○○於右列時間，以門號0000000000號行動電話，與曾志翔門號0000000000號聯繫，並於右列約定之地點，以1,000元之價格，販賣0.8公克甲基安非他命予曾志翔（當場交付毒品及價金）108年9月12日晚間9時17分許①曾志翔於偵訊中之證述（見偵字第28255號卷二第90頁）②通訊監察譯文（與曾志翔門號0000000000號之通話內容，見偵字第28952號卷一第23頁至第25頁）③指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人曾志翔，見偵字第28255號卷二第23頁）④扣押物品照片（見偵字第28952號卷二第17頁至第29頁）⑤扣案如附表二編號六至八所示之物甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號七、八所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。桃園市○○區○○路0段0000巷000弄0○00號甲○○住處二甲○○於右列時間，以門號0000000000號行動電話，與黃添榮門號0000000000號聯繫，並於右列約定之地點，以2,000元之價格，販賣0.8公克甲基安非他命予黃添榮（當場交付毒品及價金）108年7月27日晚間8時29分許①黃添榮於偵訊中之證述（見偵字第28255號卷二第180頁）②通訊監察譯文（與黃添榮門號0000000000號之通話內容，見偵字第28952號卷一第27頁至第29頁）③指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人黃添榮，見偵字第28255號卷二第117頁）④扣押物品照片（見偵字第28952號卷二第17頁至第29頁）⑤扣案如附表二編號六至八所示之物甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號七、八所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。桃園市○○區○○路0000號7-11便利商店前三甲○○於右列時間，以門號0000000000號行動電話，與黃添榮門號0000000000號聯繫，並於右列約定之地點，以4,000元之價格，販賣1.6公克甲基安非他命予黃添榮（當場交付毒品及價金2,000元，並抵償甲○○先前所積欠之2,000元債務）108年8月18日晚間7時38分許①黃添榮於偵訊中之證述（見偵字第28255號卷二第180頁）②通訊監察譯文（與黃添榮門號0000000000號之通話內容，見偵字第28952號卷一第31頁至第35頁）③指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人黃添榮，見偵字第28255號卷二第117頁）④扣押物品照片（見偵字第28952號卷二第17頁至第29頁）⑤扣案如附表二編號六至八所示之物甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號七、八所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。桃園市○○區○○路0000號7-11便利商店前四甲○○於右列時間，以門號0000000000號行動電話，與黃添榮門號0000000000號聯繫，並於右列約定之地點，以2,000元之價格，販賣0.8公克甲基安非他命予黃添榮（當場交付毒品及價金）108年8月31日上午9時26分許①黃添榮於偵訊中之證述（見偵字第28255號卷二第180頁）②通訊監察譯文（與黃添榮門號0000000000號之通話內容，見偵字第28952號卷一第37頁至第39頁）③指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人黃添榮，見偵字第28255號卷二第117頁）④扣押物品照片（見偵字第28952號卷二第17頁至第29頁）⑤扣案如附表二編號六至八所示之物甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號七、八所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。桃園市○○區○○路0000號7-11便利商店前五甲○○於右列時間，以門號0000000000號行動電話，與黃添榮門號0000000000號聯繫，並於右列約定之地點，以2,000元之價格，販賣0.8公克甲基安非他命予黃添榮（當場交付毒品及價金500元，並抵償甲○○先前所積欠之1,500元債務）108年9月30日下午1時43分許①黃添榮於偵訊中之證述（見偵字第28255號卷二第181頁）②通訊監察譯文（與黃添榮門號0000000000號之通話內容，見偵字第28952號卷一第41頁）③指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人黃添榮，見偵字第28255號卷二第117頁）④扣押物品照片（見偵字第28952號卷二第17頁至第29頁）⑤扣案如附表二編號六至八所示之物甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號六至八所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。桃園市○○區○○路0000號7-11便利商店前（簡訊）六甲○○於右列時間，以門號0000000000號行動電話，與吳育榮門號0000000000號聯繫，並於右列約定之地點，以2,000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命予吳育榮（當場交付毒品及價金）108年7月31日晚間6時26分許①吳育榮於偵訊中之證述（見偵字第28255號卷二第254頁）②通訊監察譯文（與吳育榮門號0000000000號之通話內容，見偵字第28952號卷一第43頁至第45頁）③指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人吳育榮，見偵字第28255號卷二第195頁）④扣押物品照片（見偵字第28952號卷二第17頁至第29頁）⑤扣案如附表二編號六至八所示之物甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號七、八所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。桃園市○○區○○路0段0000巷000弄0○00號甲○○住處七甲○○於右列時間，以門號0000000000號行動電話，與吳育榮門號0000000000號聯繫，並於右列約定之地點，以1,000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命予吳育榮（當場交付毒品及價金）108年8月15日中午12時2分許①吳育榮於偵訊中之證述（見偵字第28255號卷二第254頁）②通訊監察譯文（與吳育榮門號0000000000號之通話內容，見偵字第28952號卷一第47頁）③指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人吳育榮，見偵字第28255號卷二第195頁）④扣押物品照片（見偵字第28952號卷二第17頁至第29頁）⑤扣案如附表二編號六至八所示之物甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號七、八所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。桃園市大溪區埔頂路某自助洗車場內八甲○○於右列時間，以門號0000000000號行動電話，與吳育榮門號0000000000號聯繫，並於右列約定之地點，以1,000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命予吳育榮（甲○○當場交付毒品，惟吳育榮並未給付價金）108年8月17日下午5時41分許①吳育榮於偵訊中之證述（見偵字第28255號卷二第255頁）②通訊監察譯文（與吳育榮門號0000000000號之通話內容，見偵字第28952號卷一第49頁至第51頁）③指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人吳育榮，見偵字第28255號卷二第195頁）④扣押物品照片（見偵字第28952號卷二第17頁至第29頁）⑤扣案如附表二編號六至八所示之物甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號七、八所示之物沒收。桃園市○○區○○路0段0000巷000弄0○00號甲○○住處九甲○○於右列時間，以門號0000000000號行動電話，與潘秋英市內電話00-0000000號聯繫，並於右列約定地點，以500元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命予潘秋英（甲○○當場交付毒品，潘秋英則於進行如編號十所示交易時，一併給付本次交易價金）108年8月2日晚間8時55分許①潘秋英於偵訊中之證述（見偵字第28255號卷二第278頁）②通訊監察譯文（與潘秋英市內電話00-0000000號通話內容，見偵字第28952號卷一第53頁至第55頁）③指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人潘秋英，見偵字第28255號卷二第267頁）④扣押物品照片（見偵字第28952號卷二第17頁至第29頁）⑤扣案如附表二編號六至八所示之物甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號七、八所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。桃園市○○區○○路0段000巷00號潘秋英住處十甲○○於右列時間，以門號0000000000號行動電話，與潘秋英市內電話00-0000000號聯繫，並於右列約定地點，以1,000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命予潘秋英（當場交付毒品及價金）108年8月7日晚間7時9分許①潘秋英於偵訊中之證述（見偵字第28255號卷二第278頁）②通訊監察譯文（與潘秋英市內電話00-0000000號通話內容，見偵字第28952號卷一第57頁）③指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人潘秋英，見偵字第28255號卷二第267頁）④扣押物品照片（見偵字第28952號卷二第17頁至第29頁）⑤扣案如附表二編號六至八所示之物甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號七、八所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。桃園市○○區○○路0段000巷00號潘秋英住處十一甲○○於右列時間，以門號0000000000號行動電話，與王宜益門號0000000000號聯繫，並於右列約定之地點，以1,000元之價格，販賣0.3公克甲基安非他命予王宜益（當場交付毒品及價金）108年9月20日下午3時33分許①王宜益於偵訊中之證述（見偵字第28255號卷二第318頁）②通訊監察譯文（與王宜益門號0000000000號之通話內容，見偵字第28952號卷一第59頁至第61頁）③指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人王宜益，見偵字第28255號卷二第307頁）④扣押物品照片（見偵字第28952號卷二第17頁至第29頁）⑤扣案如附表二編號六至八所示之物甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號七、八所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。桃園市○○區○○路000號對面之OK便利商店前十二甲○○於右列時間，以門號0000000000號行動電話，與王宜益門號0000000000號聯繫，並於右列約定之地點，以1,500元之價格，販賣0.5公克甲基安非他命予王宜益（當場交付毒品及價金）108年9月21日下午5時52分許①王宜益於偵訊中之證述（見偵字第28255號卷二第319頁）②通訊監察譯文（與王宜益門號0000000000號之通話內容，見偵字第28952號卷一第63頁至第65頁）③指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人王宜益，見偵字第28255號卷二第307頁）④扣押物品照片（見偵字第28952號卷二第17頁至第29頁）⑤扣案如附表二編號六至八所示之物甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號七、八所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。桃園市○○區○○路000號對面之OK便利商店前附表二：扣案物品編號名稱及數量備註一甲基安非他命1包驗前淨重：7.7554公克驗餘淨重：7.7501公克。為被告所有，犯本案施用第二級毒品罪後剩餘之物。二包裝袋1個用以包裝編號一所示毒品。三吸食器3組為被告所有，供其施用甲基安非他命所用。四削尖吸管3支五打火機1支六夾鏈袋1包被告所有，供販賣第二級毒品預備之物。七電子磅秤4台被告所有，供其販賣第二級毒品所用之物。八行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）廠牌：SAMSUNG外觀：綠色。被告所有，供其販賣第二級毒品所用之物。九行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）廠牌：紅米外觀：黑色。無證據顯示與本案犯行相關。十門號0000000000號SIM卡1枚亦裝載於編號八所示行動電話內，無證據顯示與本案犯行相關。