裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第1668號裁定
裁判日期：民國94年05月26日
裁判案由：工商登記
臺北高等行政法院裁定
93年度訴字第01668號原告甲○○訴訟代理人戊○○被告基隆市政府代表人乙○○市長）訴訟代理人丁○○
丙○○上列當事人間因工商登記事件，原告不服基隆市政府中華民國93年1月19日基府建商壹字第0920104926號函所為處分，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、事實概要：原告於92年6月26日，向被告申請「一加二冷飲店」之營利事業設立登記乙案，營業項目為F501030飲料店業、F203010食品、飲料零售業、J701070資訊休閒業，經被告以該申請地點，前有 黃韻昇 設有「上好資訊休閒館」，因經營期間遭附近之居民連署提出陳情該營業影響社區之生活品質及安寧，乃於92年7月18日以基府建商壹字第0920066041號函覆：「…該址暫不受理營利事業登記之設立。…」原告不服，提起訴願，經訴願機關經濟部於92年10月17日以經訴字第09206222390號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」嗣被告於93年1月19日以基府建商壹字第0920104926號函覆原告，略以：「撤銷本府92年7月18日基府建商壹字第0920066041號函之處分……惟須依行政程序法第93條行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。須取得該社區居民2分之1以上同意者出具之同意書，始可向本府申請設立登記。」，原告仍不服，提起本件行政訴訟，主張略以：被告93年1月19日基府建商壹字第0920104926號函係在顯無法源依據下裁量附款，令原告行無義務之事，嚴重損害原告權益，爰依行政訴訟法第5條第2項規定起訴，請求判命被告應作成准許原告申請營利事業登記之行政處分等語。
二、按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言；又人民因中央或地方機關之違法行政處分，或因中央或地方機關對其依法申請之案件予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，向高等行政法院提起撤銷訴訟，或請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，依行政訴訟法第4條第1項及第5條第2項規定，以有違法行政處分或依法申請之案件遭駁回，且經訴願程序為前提，茍未有違法行政處分或依法申請之案件遭駁回，或未經訴願程序，即逕行提起行政訴訟，核屬同法第107條第1項第10款之起訴不備其他要件，且此項欠缺無法命補正，依該法條第1項前段規定，即應以裁定駁回之。
三、經查，被告於93年1月19日以基府建商壹字第0920104926號函覆原告，略以：「撤銷本府92年7月18日基府建商壹字第0920066041號函之處分……惟須依行政程序法第93條行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。須取得該社區居民2分之1以上同意者出具之同意書，始可向本府申請設立登記。
」，該函除撤銷被告92年7月18日基府建商壹字第0920066041號函外，並就原告申請營利事業登記之公法上事件為具體之決定，且已對外直接發生法律效果，核屬行政處分；原告如不服該處分，欲提起行政訴訟法第5條第2項規定之課予義務訴訟，依上說明，自應先經訴願程序，始得為之；原告雖曾於93年1月30日向被告提出陳情函，請求釋覆被告93年1月19日基府建商壹字第0920104926號函關於申請設立登記須取得社區二分之一以上同意者出具之同意書，始可辦理，於法有據否？並表示被告機關應依法審議，本件裁量權為零亦無行政程序法第93條之適用等語，有該陳情函附卷可稽；核原告陳情意旨，已有不服原行政處分（被告93年1月19日基府建商壹字第0920104926號函）之意，參照訴願法第57條規定：「訴願人在第14條第1項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於30日內補送訴願書。」；被告原應依訴願法第58條第3項規定辦理（移送訴願管轄機關）；惟被告未依該規定移送訴願管轄機關，致訴願機關無從處理並為審查決定；本件既未經訴願程序，原告逕行對於被告93年1月19日基府建商壹字第0920104926號函之處分，依行政訴訟法第5條第2項規定，提起否准處分之課予義務訴訟，揆諸上揭說明，程序上自有未合，核屬同法第107條第1項第10款之起訴不備其他要件，且此項欠缺無法命補正，自應裁定駁回之；另由被告依訴願法58條第3項規定移送訴願管轄機關辦理。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國94年5月26日
第六庭審判長法官林樹埔
法官曹瑞卿法官許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年5月26日
書記官吳芳靜