最高法院101年度台上字第3777號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第3777號刑事判決

裁判日期：民國101年07月19日

裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例

最高法院刑事判決一○一年度台上字第三七七七號上訴人張○○
郭○○上一人選任辯護人 楊尚訓 律師上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十一月三日第二審判決（一○○年度上訴字第二六二一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第一九九四七、二三六六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。㈠、本件上訴人郭○○上訴意旨略稱：①、原判決認定郭○○分別於民國九十○年六月十五日、二十七日，以持用之0000000000號行動電話與張○○所持用之0000000000號行動電話聯絡，使未滿十八歲之Ａ１（真實姓名年籍詳卷）與他人為性交易，惟依卷附之上開電話通聯紀錄顯示，郭○○與張○○第一次通聯時間為九十○年六月二十五日十八時，則郭○○又如何於該日前聯絡張○○偕同Ａ１至郭○○處為性交易，原審未予詳查，自有調查未盡之違誤。②、原判決僅以證人Ａ１之證述，在別無其他補強證據證明下，即認定郭○○知悉Ａ１係未滿十八歲之人，亦有調查未盡及違背證據法則之違法。③郭○○並無前科紀錄，而於偵、審期間完全配合檢察官及法院調查，卻遭法院判處有期徒刑三年一月，併科新台幣（下同）三萬元罰金之重刑；反觀共同被告張○○自始否認犯行，卻僅被量處較郭○○重五個月之徒刑。原審如此量刑，顯然失衡，有違比例原則、公平原則，自屬違背法令等語。㈡、上訴人張○○上訴意旨略稱：①、原判決未說明共同被告郭○○於警詢時之陳述，如何符合傳聞證據例外之情形及認定之理由，其採證即非適法，且有理由不備之違失。②、原審未依刑事訴訟法第二百八十七條之二之規定，使共同被告就郭○○立於證人之身分，令其具結，接受張○○之詰問，逕引郭○○於警詢、偵查中之陳述，資為認定張○○成立犯罪之依據，自屬不當剝奪張○○對於證人之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。③、同郭○○上訴意旨①。
④、本件依判決事實之認定，郭○○係經營應召站之人，張○○
僅充為車手（即俗稱 馬伕 ），然原審竟量處張○○較郭○○為重之有期徒刑三年六月，併科罰金五萬元，顯不符罪刑相當原則，自屬違法等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人等有原判決事實欄所載之意圖營利使未滿十八歲之Ａ１與他人從事性交易之犯行，因而撤銷第一審為上訴人等科刑之判決，改判仍論處上訴人等共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪刑（其中郭○○處有期徒刑三年一月，併科罰金三萬元；張○○處有期徒刑三年六月，併科罰金五萬元）。係以：上訴人等之部分自白或陳述、證人Ａ１之證詞、扣案之行動電話、現場暨證物照片、行動電話雙向通聯紀錄暨光碟、計程車駕駛人一覽表、公路監理電子閘門車號查詢汽車車籍資料、Ａ１之年籍資料等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就郭○○否認知悉Ａ１係未滿十八歲之人，及張○○辯稱不知Ａ１至郭○○處係從事性交易云云，其等辯詞不可採之理由，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、張○○坦承有於九十○年六月十五日下午，應郭○○之請求，搭載Ａ１前往新北市○○區○○街○○○號三樓之房屋處乙情；而郭○○亦不否認有於該日找尋張○○攜同Ａ１前往上址從事性交易等情。顯見上訴人等於事前確有聯繫，縱其等於該日確非使用0000000000、0000000000號行動電話相互聯絡，原判決出於誤認，確有微瑕，然不影響全案之情節及判決之本旨，自不得據為上訴第三審之合法事由。㈡、被害人之指述，如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，則其供述，未始不足據為判決之基礎。本件原判決認定郭○○於Ａ１從事第二次性交易前已知悉Ａ１係未滿十八歲之人，除據Ａ１於偵、審中之證詞外，尚有Ａ１之年籍資料可資佐證，原審經由調查而為前揭認定，自無違背證據法則，亦無調查未盡之違誤。㈢、原判決已於理由甲（程序部分）、二內說明，郭○○於警詢時之陳述，張○○之辯護人於第一審及原審中已表示不爭執其證據能力，應有證據能力等語（見原判決第三頁第十一至十四行），縱原判決未引用刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之條文予以說明，亦不影響該審判外之陳述具有證據能力之認定，張○○上訴意旨①據此指摘原判決違法，亦非合法上訴第三審之理由。㈣、張○○於第一審雖有請求將共同被告郭○○轉換為證人行交互詰問，惟於郭○○拒絕作證後，張○○之辯護人即捨棄前揭請求（見第一審卷第八十五頁），而於原審時，張○○及其辯護人並未傳喚證人郭○○出庭作證（見原審卷第三十八頁反面、第七十七頁反面）。張○○上訴意旨②顯非依據卷證資料具體指摘，亦非合法上訴第三審之理由。㈤、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。本件原審分別審酌張○○、郭○○二人之素行，犯罪之動機、目的、手段，其等使未成年少女與男客從事性交易各為二次，戕害未成年少女之身心發展至鉅，並敗壞社會善良風俗，其中張○○於犯後否認犯行之態度，郭○○除否認第二次媒介性交易前已知Ａ１未滿十八歲外，餘均坦認不諱之態度等一切情狀，分別量處張○○有期徒刑三年六月，併科罰金五萬元，郭○○有期徒刑三年一月，併科罰金三萬元。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，且以上訴人二人涉案後之犯罪態度說明量刑輕重不同之理由，而其中郭○○在別無減輕其刑之事由下，復屬從低度量刑（按兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科五百萬元以下罰金），核屬原審量刑職權之合法行使。上訴人等上訴意旨以此指摘原判決量刑失當，自屬無據。綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年七月十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月二十五日
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