臺灣高等法院臺南分院98年度上易字第31號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上易字第31號刑事判決

裁判日期：民國98年07月22日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上易字第31號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林錫恩 律師
熊家興 律師 蔡麗珠 律師上訴人即被告乙○選任辯護人 盧俊誠 律師
蔡麗珠律師 江信賢 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 黃溫信 律師
徐美玉 律師 黃紹文 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院97年度易字第167號中華民國97年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第16286號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
乙○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
丙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○係萬翰開發建設有限公司（以下簡稱萬翰公司）負責人，於民國（下同）93年7月間，在坐落臺南市○○區○○段36-4、36-52、36-53等地號土地上，推案「蔚藍海」景觀別墅進行預售。甲○○為乙○之夫、萬翰公司股東，並為該工程之工地主任，負責依市政府核准之建築圖說施工興建該工程；丙○○為乙○之妹、萬翰公司股東，並為該景觀別墅銷售之業務行政人員，負責向客戶解說契約、確認買賣總價、面積後進行簽約及收取各期價款等業務。乙○、甲○○、丙○○三人均明知「蔚藍海」景觀別墅面臨20公尺寬之安億路、光州路，依建築法令必須留設騎樓地、設置騎樓，供行人通行，不得設置任何阻礙物。乙○、甲○○、丙○○為增加每戶可使用空間，提高店舖效益，美化整體外觀，以便利銷售，竟將市政府已審查許可並發給執照之法定騎樓地（臨安億路部分，因建物退縮，退縮部分設置為法定騎樓地，並計入法定空地，依規定不得建築）及法定騎樓（臨光州路部分，二樓以上可建築，一樓設置騎樓供行人通行）部分，擅自規劃以磚造隔牆及鐵捲門阻隔，使成為每戶之室內空間；推案初期，因銷售廣告尚未完成，先製成施工藍圖及完工示意景觀掛圖，置放於接待中心向消費者進行解說。嗣戊○○於93年8月28日或29日前往參觀，對該建案之格局規劃、周邊環境甚為滿意，乃邀其姊己○○、丁○○前往參觀，由不知情之萬翰公司僱佣之銷售人員庚○○、 毛立嵐 （已死亡）負責接待、解說。詎乙○、甲○○、丙○○竟基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，故意隱瞞上開騎樓違建之事實，致戊○○、丁○○、己○○先後均誤以為騎樓違建為合法建物，因而陷於錯誤，分別於附表所示之時間，以附表所示之價格，與丙○○簽定土地及房屋預定買賣契約，向萬翰公司承買如附表所示之房地。契約簽訂後，甲○○負責施工，迄94年3月19日取得使用執照後，再依原本違法之規劃，進行騎樓加圍之增建工程。94年8月間完工後，於同月16日交屋予戊○○，並於同月17日辦理交屋手續予丁○○、己○○。惟丁○○、己○○因認所承買之房屋仍有瑕疵，要求補正，故交屋手續尚未完成。嗣臺南市安平區公所因接獲違建檢舉，乃於94年8月26日以違章建築查報單通知臺南市政府工務局（現公共工程處）。臺南市政府派員勘查後，認定臨安億路部分之騎樓加圍增建部分，屬違章建築，乃於94年8月26日製發違章建築拆除處分書，命令自行拆除恢復原狀；至此，戊○○、丁○○、己○○始知受騙。
二、案經戊○○、己○○、丁○○訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、關於証據能力部分：
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，固為刑事訴訟法第158條之3所明定；但該條所謂之「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身份傳喚被告以外之人（證人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身份傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身份為調查時，此時其等供述之身份為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身份傳喚而以共犯、共同被告身份傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項），其身份既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身份而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身份在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身份傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第1677號、第3527號判決意旨參照）。
查：被告甲○○對被告乙○、丙○○而言，被告乙○對被告甲○○、丙○○而言，被告丙○○對被告甲○○、乙○而言，均係被告以外之人，彼等於檢察官偵查中、原審審理中雖均未具結，但彼等均係以被告之身份接受檢察官、原審法官之訊問，且被告丙○○於本院審理中以証人身份接受檢察官、其餘被告及其辯護人之詰問，另被告甲○○、乙○則經其餘被告及其等辯護人放棄詰問（見本院卷㈠第81頁），則揆之上開最高法院裁判要旨，証人即同案被告甲○○、乙○、丙○○於偵查及原審審理中之供証，就其餘被告而言，雖係被告以外之人之陳述，且未經具結，但亦無刑事訴訟法第158條之3規定之適用。又按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項分別定有明文。查証人即同案被告甲○○、乙○、丙○○於偵查及原審審理中所為之上開供証，因檢察官、法官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，足見証人即同案被告甲○○、乙○、丙○○於偵查及原審審理中之供証，就其餘被告而言，均有証據能力，被告及其等辯護人所辯「証人即同案被告甲○○、乙○、丙○○於偵查中未經具結部分，無証據能力」云云，亦無可採。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查証人即告訴人丁○○、戊○○、己○○分別於95年3月16日、95年4月3日、95年7月10日檢察官訊問時，雖未經具結，但告訴人丁○○、戊○○、己○○事後於96年12月11日檢察官偵訊中，已以証人身分具結接受檢察官之偵訊，並於該次偵訊中經檢察官訊及「以前在檢察官開庭訊問時所言是否據實」一節，証人即告訴人丁○○、戊○○、己○○均稱「實在」（見偵字第16286號卷第11頁、第14頁至第16頁），顯見証人即告訴人丁○○、戊○○、己○○已將95年3月16日、95年4月3日、95年7月10日檢察官訊問時之供証，做為96年12月11日偵訊中之証詞，從而証人即告訴人丁○○、戊○○、己○○已將95年3月16日、95年4月3日、95年7月10日檢察官訊問時之供証，做為其等具結後之証詞，上開供述自無因「未具結」而不具証據能力之問題；再者，証人即告訴人丁○○、戊○○、己○○於偵查中所為之上開供証，因檢察官原則上能遵守法律規定，不致違法取供，足見証人即告訴人丁○○、戊○○、己○○於96年12月11日檢察官訊問時，以証人之身分所為之供証內容（包括95年年3月16日、95年4月3日、95年7月10日之供述內容），自得作為本件証據。被告及其辯護人所辯「証人即告訴人丁○○、戊○○、己○○於偵查中未經具結部分，無証據能力」云云，並無足採。
三、告訴人丁○○於94年9月20日上午10時30分與被告乙○之通話譯文（見他字卷㈠第156頁以下），被告乙○於偵查中及原審審理時均不否認上開內容之真正（他字卷㈡第73頁以下、原審卷413頁）；且告訴人丁○○側錄其與被告乙○電話交談之錄音，其目的在取得被告等人詐欺犯罪之證據，並非出於不法之目的，尚無證據排除原則之適用（最高法院94年度台上字第716號判決參照）；從而告訴人丁○○與被告乙○上開通話譯文自得做為本件之証據。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上開經本院認定有証據能力之供述証據外，其餘本判決下列所引用之供述証據，被告及其辯護人於本院準備程序期日，就此部分供述証據之証據能力均表示「無意見」或「同意作為証據」（見本院卷第75頁至第79頁）；且迄至本院審理期日前，檢察官、被告及其辯護人亦均未聲明異議，本院審酌此部分供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，均得採為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○、甲○○、丙○○均矢口否認有何上開詐欺犯行，被告乙○辯稱「本工程之簽約、銷售及解說均係委由庚○○、毛立嵐為之，伊並不負責此一部分業務，伊有交待要跟客戶說清楚，告訴人等均知悉騎樓加圍部分係屬違章建築，伊並無詐欺之行為」云云；被告甲○○辯稱「伊只是負責現場施工，在工務所有放置施工藍圖，告訴人等應知騎樓加圍，伊並未共同詐欺」云云；被告丙○○則辯稱「伊未參與簽約前之銷售行為，銷售說明均由庚○○等人為之，伊僅負責與告訴人等人簽約，簽約時有告知他們騎樓加圍之事，告訴人等人因怕延誤交屋時間，要求在契約第十六條加註，又該第十六條有完工日期，顯見契約第十六條加註之『增建』部分，係指騎樓加圍部分，而非告訴人等人就二樓露台鏤空部分及五樓增建部分，因若認契約第十六條加註部分係指告訴人等人自行要求增建部分，將無法如期完工」云云。
二、經查：㈠被告乙○為萬翰公司負責人，被告甲○○為被告乙○之夫，
並為萬翰公司股東兼工地主任，負責本工程之施工；另被告丙○○為被告乙○之妹，並為萬翰公司股東兼業務行政人員，負責簽約等情，業據被告乙○、甲○○、丙○○分別供認在卷，並有萬翰公司基本資料查詢（他字卷㈠第8頁）、臺南市稅捐稽徵處95年2月10日歸戶財產查詢清單在卷可稽（他字卷㈡第15頁以下）。
㈡萬翰公司以預售方式興建本工程，分別於如附表所示時間，
與告訴人戊○○、丁○○、己○○等人簽定土地及房屋預定買賣合約書，約定以附表所示之價金，購買如附表所示之房地（坐落位置、門牌編定號碼、契約及實測面積等均如附表所示）等情，又據被告乙○、甲○○、丙○○等人供認在卷，並經証人即告訴人戊○○、丁○○、己○○等人証述在卷，復有土地及房屋預定買賣合約書（他字卷㈠第13頁以下）、臺南地政事務所建物測量成果圖（他字卷㈡第17頁以下）及買賣合約約定面積與移轉登記面積對照表（他字卷㈡第36頁）在卷可稽。
㈢如附表編號A1、A2、A3、A5所示房屋騎樓加圍部分屬於違章建築：
１按符合面臨十五公尺以上計畫道路之建築基地，從事建築時
，應留設騎樓地，設置騎樓、庇廊或無遮簷人行道，計畫道路寬度在二十公尺以上者留設寬度四．二五公尺騎樓地，騎樓不得設置台階或足以影響騎樓觀瞻之任何阻礙物，臺南市騎樓地設置自治條例第2條第1項第3款、第4條第1項第3款及臺南市騎樓設置標準第4條第1項第3款、第7條分別定有明文。又按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。建築法第25條前段、第86條第1款分別定有明文。
２查本件如附表所示房屋因前臨安億路、光州路20公尺寬之計
畫道路，依上開規定，必須留設4.25公尺寬度之騎樓地，建築師癸○○於進行規劃設計時，就臨安億路部分，規劃退縮建築物，以爭取有利之建築面積，乃標示「法定騎樓地，計入法定空地，日後不得增建」等語，另如附表A1所示房屋，因屬角地，除前臨安億路部分為上開標示外，臨光州路部分，則依規定標示為「法定騎樓」（一樓部分設置騎樓供行人通行，二樓以上則可以百分之百蓋滿），送請臺南市政府工務局（現為臺南市政府公共工程處）審查後發給建築執照等情，又有癸○○建築師事務所「萬翰開發建設有限公司店鋪、住宅、停車空間新建工程」一樓平面圖在卷可稽（附於他字卷㈠證物袋內）；而証人即臺南市政府公共工程處技士子○○於原審證稱：違章建築部分之認定是我的職務範圍，本案房屋面臨安億路的部份有構造物，光州路的部份也用鐵門圍住，都算是違建；安億路的部份即使沒有加頂蓋也是違章等語（見原審卷第394頁、第397頁、第398頁、第399頁）；另証人即本案規劃設計建築師癸○○事務所職員 楊坤芳 於原審審理中亦証稱：法定騎樓是指在法定騎樓地上所做的遮蓋，法定騎樓表示2樓以上一定有建築物才稱為法定騎樓。本案A1靠安億路的部份，註記有法定騎樓地，一樓部份不可以蓋牆、裝鐵門把它圍起來，如果這樣做，可能會認定為違章，我在圖面上有標示法定騎樓與法定騎樓地，法定騎樓是指2樓上面有頂蓋，得計入面積，所以稱為法定騎樓。現在A1針對法定騎樓與法定騎樓地的部份，完工後的圖片與申請圖是不符的等語（見原審卷第402頁、第405頁至第406頁），準此，無論依上開規定，或原始規劃設計系爭房屋之建築師，均認如附表編號A1所示房屋，無論臨安億路或光州路部分之騎樓地加圍；或如附表編號A2、A3、A5所示房屋，臨安億路部分之騎樓地加圍，均屬違章建築。
３再查，臺南市安平區公所因接獲違建檢舉，乃於94年8月26
日以違章建築查報單通知臺南市政府工務局（現公共工程處），臺南市政府派員勘查後，認定臨安億路部分之騎樓加圍增建部分，屬違章建築；復於94年8月26日製發違章建築拆除處分書，命令自行拆除恢復原狀等情，亦有臺南市政府94年11月18日南市工使字第09431090550號、94年11月18日南市工使字第09431090640號、94年11月15日南市工使字第09431090560號違章建築拆除處分書、臺南市安平區公所94年8月26日南市平民字第11190號、94年8月26日南市平民字第11173號、94年8月26日南市平民字第11192號違章建築查報單各3份附卷可稽（見他字卷㈠第151頁以下）；益証附表編號A1、A2、A3、A5所示房屋騎樓地加圍部分均屬違章建築。
４又查，稽之証人即同案被告乙○於原審供証：當初因為考慮
用圍牆圍起來，客戶住家的安全性比較好。這整個設計圖是我與業務討論出來的。甲○○是根據我與業務討論出來的決定來施工的等語（見原審卷第429頁至第430頁）；証人即同案被告甲○○亦供証：我有25年的工地營建經驗，增建圖是不合法的。我是根據乙○與銷售人員共同決定後的結果來施工的等語（見原審卷第423頁、第425頁）；再佐以被告甲○○依據被告乙○指示後之增建圖說，將如附表編號A1、A2、A3、A5所示房屋臨安億路，依原規定本應留設為「法定騎樓地」（計入法定空地）部分，及編號A1所示房屋臨光州路，依原規定應留設「法定騎樓」部分，均施做鐵捲門阻隔內外，每戶之間並以磚造圍牆區隔，規劃為車庫或臥房使用等情，又有房屋現況照片2張在卷可稽（見原審卷第234頁），則被告乙○、甲○○就上開房屋原為「法定騎樓地」、「法定騎樓」部分以上開方式予以加圍，而為違章建築一節，顯有違反上開建築法規；另被告丙○○既為萬翰公司之股東，且為「蔚藍海」景觀別墅銷售之業務行政人員，就上開房屋之「法定騎樓地」、「法定騎樓」有違章建築部分，事前亦有所知悉，均可認定。
㈣被告三人故意隱瞞上開騎樓加圍違章之事實，出售如附表所
示房地予告訴人戊○○、己○○、丁○○等人，顯有施用詐術之行為：
１証人即告訴人戊○○、己○○、丁○○於原審均證稱：洽談
過程中，從來沒有談到騎樓地是違建的問題，是接到臺南市政府的拆除通知才知道等情（見原審卷第110頁、156頁、158頁）；証人即告訴人丁○○復於原審証稱「我接到市政府拆除騎樓通知書後，有和被告乙○在電話中談過；她當初一直承認是他們的錯，當初沒有跟我們告知這一點，她願意來彌補，而且願意來看怎麼賠償」等語（見原審卷第159頁）；再佐以告訴人丁○○於94年9月20日上午10時30分與被告乙○通話，被告乙○三度承認未於事前向告訴人等說明騎樓加圍之違章事實，並表示：「當初是我們錯，錯在沒有告訴你，這裡有一個騎樓用地」、「是沒有跟你講清楚這一點」、「因為我們沒有講那一點，是我們的錯誤」等語，又有通話譯文一份附卷可稽（見他字卷㈠第156頁以下），而被告乙○於偵查中及原審時亦不否認上開內容之真正（他字卷㈡第73頁以下、原審卷第413）；暨証人即臺南市政府消費者保護官徐銘通於偵查中證稱：本件告訴人因與被告間房屋買賣糾紛，前往申訴。被告乙○於協商中承認違建是他們的錯，他們會負責回復原狀等語（見他字卷㈡第74頁）。益証証人即告訴人戊○○、丁○○、己○○等人指証被告乙○等人於訂約時隱瞞附表所示房屋「法定騎樓地」、「法定騎樓」加圍之違章事實等情，並非無據。至於被告乙○雖辯稱「其於電話中承認未告知該違章之事實，係因當時很匆促，疏於求証，也沒有想清楚，事後求証庚○○，業務說有向告訴人講」云云，惟稽之上開通話內容，被告乙○「明確」向告訴人認錯，且非係因疏於求証，或時間急促所致，被告乙○此部分所辯，尚無可採。
２至於証人即受僱萬翰公司從事現場銷售之庚○○雖附合被告
三人之辯詞，於原審証述「有向告訴人等說明騎樓加圍違建」等情，但為証人即告訴人戊○○、丁○○、己○○所否認；且稽之証人庚○○於偵查中証稱「（檢察官問：你有無發現A1的房子有法定騎樓地蓋違建，按照一般的建坪價格來銷售？）沒有。這個部分我們沒有做違建，我們只是做圍牆擋起來，我們銷售時沒有包括在一般的建坪裡面」等語（他字卷㈡第52頁）。復於原審審理中證稱：我說沒有違建的意思，是指沒有把車庫的部份臨路加頂蓋加滿。假設檢察官問我圍牆是不是違建，我也會回答說沒有錯，二次施工部分就是違建（見原審卷第211頁、第215頁）。惟如附表所示房屋騎樓部分，縱未加頂蓋，僅施做鐵捲門阻隔內外或以磚造圍牆區隔，亦屬違建，又據證人子○○證述在卷，已如上述；證人庚○○負責銷售，於銷售當時，主觀上既錯誤地認為臨安億路部分之騎樓加圍部分，因為沒有加頂蓋，就不是違建，偵查中並明白證稱沒有違建，衡情又何能正確向告訴人戊○○等說明違章之事實？況查，証人戊○○等人購買附表所示房屋雖較原售價便宜，但係以一次購買數戶為由，要求較原售價為便宜之價格，又據証人即告訴人己○○於本院審理中証述明確（見本院卷第31頁）；再參酌証人戊○○購買附表所示之房屋係為供住宅及將來店舖使用，而該房屋一樓部分有百分之六十一均係騎樓用地，但卻經被告乙○等人規劃為客廳、車庫使用等情，又據証人即告訴人戊○○於本院審理中証述在卷（見本院卷第17頁）；而証人即告訴人丁○○又係一次向被告乙○等人購買附表所示A3、A5二戶房屋，則若果真告訴人戊○○、丁○○、己○○事前得知彼等所購得之房屋一樓均部分占用法定騎樓地或法定騎樓，且因該騎樓地加圍致為違章建築，將來有遭拆除之虞，縱告訴人等人就此情節不介意，衡情豈有不以此情節要求低於售價之價格，乃竟僅以購買數戶為由而要求低於售價之價格，則証人庚○○証述有向告訴人戊○○等三人告知騎樓加圍違章之事實云云，已見其疑？再者，告訴人戊○○購得之上開房屋一樓又有百分之六十一係騎樓用地，若果真告訴人戊○○事前知悉此節，又豈會以一千餘萬元之高價購買附表A1之房屋？益見告訴人戊○○、丁○○、己○○等人事前並不知悉彼等所購買之房屋一樓占用法定騎樓地或法定騎樓，證人庚○○於原審證稱有明確告知告訴人等違建事實云云，顯有不實而難信採。
３再查，證人即告訴人戊○○於原審證稱：我們知道那個地段
、視野很好，我們看附近的環境很喜歡。所以我從接洽到買房子的時間應該不會超過二個禮拜，時間很短我就跟他下訂（見原審卷第124頁）。我們姐弟會一起去買4棟「蔚藍海」的房屋，因為只有這一面是面對運河，有海景。視野很漂亮及那邊的環境等語（見原審院卷第131頁）。證人即告訴人己○○於原審證稱：我弟弟戊○○他常常帶狗去那邊溜狗，他去看的時候覺得那邊的環境蠻喜歡，他就告訴我那邊有房子要蓋，他剛看的時候，他就馬上叫我趕快去看，他就是說那個產品蠻好的、不錯。剛好我們買二間還有剩下二間，我那時候想如果我們兄弟姐妹大家都買在一起非常好，所以我就介紹給我二姐丁○○。她去看了之後也覺得很喜歡，我就說那我們四間買起來很好等語（見原審卷第140、142頁）。
再佐以證人庚○○於原審證稱：我在93年8月27日到職，戊○○好像8月28、29日就到工地來看房子等語（見原審卷第187頁）。而告訴人戊○○、己○○、丁○○係分別於93年8月31日（戊○○、己○○）及93年9月9日（丁○○）交付定金，亦有房屋預定買賣合約書附件房屋價款付款明細表在卷可稽（見他字卷㈠第48、72、83、101頁以下）；並參酌騎樓地加圍屬違章建築，若遭檢舉，依法必須拆除，倘負責銷售之被告丙○○或証人庚○○，甚而被告乙○、甲○○等人均已事前告知，日後果遭拆除，應由告訴人自行承擔，則自告訴人立場以觀，彼等購買之房屋每戶均高達一千萬元以上，且又有自行負擔拆除之危險，理應充分考慮，或以此情節要求減價，方符常理。然告訴人等人在接待中心人員毛立嵐、庚○○剛剛進駐後4日，即早早交付定金購買，並且邀集姐弟一起購買附表所示4戶房屋，絲毫未見有何猶疑不決之處，顯與常情不合。再者，出售含有遭拆除危險之違章建築，倘日後果遭拆除，定生買賣糾紛，乃想而易知之事，倘被告乙○等人確有事前告知告訴人等違章將騎樓地加圍情事，為避免日後糾紛，又何以未有書立切結書或其他書面之約定，以保障被告等人之權益？甚而被告乙○於接獲告訴人丁○○來電質疑時，竟又全無隻字片語提及已於事前告知之情事，反而三度承認疏失，再再與常情不合，從而被告乙○、丙○○等人所辯事前已有告知上開情節云云，自無足採。
４被告丙○○等人雖另辯稱「依買賣契約第16條關於交屋事項
手寫部分之約定『含增建工程』，顯見告訴人等人定約時已知悉一樓法定空間之圍牆增建係由萬翰公司負擔費用進行施工，而此違建亦為告訴人所知悉，該契約第16條手寫『含增建工程』部分與告訴人戊○○等人簽立之委託增建合約書，二者並非於訂約後同時為之」云云。但查：
①証人即告訴人戊○○、丁○○、己○○均指証其等於訂約
前對於一樓法定騎樓地或法定騎樓加圍增建一節均不知悉，且上開契約第16條手寫部分係與其等事後簽訂之委託增建合約書同時為之，又據証人即告訴人戊○○、丁○○、己○○証述在卷；且查，告訴人戊○○等人固曾於94年2月26日（丁○○、 許介碩 ）或94年3月5日（戊○○、己○○）與被告乙○簽立委託增建合約書，約定由告訴人等另支付一定價金，委託被告乙○增建五樓及二樓前露台工程，復據証人即告訴人戊○○、丁○○、己○○証述在卷，並有委託增建合約書在卷可稽（見他字卷㈡第37頁以下）；而告訴人戊○○等人為增加使用面積，自行委託增建五樓及二樓前露台工程，此一增建工程，同係未經許可之違章建築，並無疑問。惟五樓及二樓前露台增建之違章建築，係告訴人自行增建，與被告乙○等人全然無涉，本即應自行負擔遭檢舉拆除之危險；此與騎樓加圍部分之違建，係被告等自行增建，違法擴大使用面積，有利銷售，應負瑕疵擔保責任者，迥不相同。買受人倘非查閱建築師原始送審圖件，被告等復故意隱瞞不提，何能得知騎樓加圍部分違建之事實；告訴人戊○○等人又何以願支付相同價金，負擔原應由被告等負擔之危險？被告乙○等人辯稱告訴人戊○○等人既增建五樓及二樓前露台違章建築，即表示明知騎樓加圍部分違建之事實，已難信採。又騎樓加圍之違建，與告訴人戊○○等人自行增建之違建，固均必須於取得使用執照後方能施工，縱告訴人因施工進度之不同，發見騎樓加圍工程可能屬於違章建築，亦係在使用執照取得之後。此時，告訴人已然簽約並支付價金，尚難以此即認被告乙○等人於簽約時無故意隱瞞騎樓加圍違建之事實，並據為被告乙○等人有利之認定。
②再者，稽之萬翰公司本件「蔚藍海」景觀別墅之廣告海報
及銷售廣告，就附表所示房屋一樓法定騎樓地或法定騎樓均未另行標示，且均以上開方式加圍而成為銷售房屋之一部分，並於銷售廣告之圖面分別標示各銷售房屋各樓層之配置圖，其中附表Ａ1一樓部分除規劃車庫外，另規劃為客廳、房間，附表Ａ2、Ａ3、Ａ4一樓規劃為車庫、房間等，顯見萬翰公司原規劃銷售之附表所示房屋，即已將上開法定騎樓地、法定騎樓等作為該房屋之室內空間使用，並以此作為該房屋部分而為銷售廣告，則衡之常情，上開法定騎樓地、法定騎樓加圍部分顯非買賣雙方所認知之「增建」部分，被告乙○等人所辯「告訴人等人之買賣契約第16條關於手寫部分『含增建工程』之記載，應係指一樓法定空間之圍牆增建，且告訴人戊○○等人於訂約時應已知悉」云云，尚無足取。
③又告訴人戊○○等人所簽訂之房屋預定買賣合約書第16條
第1項固訂有：「賣方自取得貸款日起60日內完成買方購戶之室內裝潢及設備，『含增建工程』，並完成外水電接通後通知買方辦理交屋手續」規定（見他字卷㈠偵卷第41、69、92、128頁）；但上開「含增建工程」等文字，係以手寫方式為之，有別於其他以印刷方式之條文，顯係告訴人戊○○等人主動提出，經被告同意後增列註記；被告丙○○於原審亦供認「該手寫文字是告訴人戊○○堅持要註記」等語（見原審卷第322頁）。準此，倘上開條文中所指之「增建工程」確係指本案原由萬翰公司施做之騎樓地違章建築部分，則參酌証人庚○○於原審証述「伊一開始就知道騎樓要加隔間；騎樓加圍的部分是屬於二次施工的部分，是在取得使用執照之後才加圍，此部分不在與告訴人簽訂之委託增建部分，當初現場有一份藍圖，就已經有標示騎樓加圍，建設公司也就是被告他們三人和建築師去決定出來的」等語（見原審卷第191頁、第193頁至第194頁）；被告甲○○於原審供稱「騎樓加圍違建部分是依照建號圖施工，伊是依照圖面施工」等語（見原審卷第423頁至第424頁、第426頁）；而被告乙○於原審經訊及「騎樓加圍違章建築藍圖如何產生，是何人決定要變更原始設計」一節，亦供稱「是基於安全性而加圍，是伊與業務討論出來，甲○○是依據伊與業務討論出來的決定來施工」等情（見原審卷429頁至第430頁），顯見上開騎樓加圍違章部分，係萬翰公司早已決定，而包含在原房屋施工範圍，且萬翰公司亦將此部分違章充作附表所示房屋一樓室內空間使用，並納入銷售房屋廣告之內容，亦如上述，則此部分顯難認係買賣雙方所認知之「增建」部分，依買賣合約第16條約定，本即須於貸款核撥後60日內一併辦理交屋，尚無須告訴人戊○○等人特別要求註記；再佐以証人庚○○於原審證稱：「（檢察官問：騎樓增建部分有沒有讓客戶做一個切結書，讓他知道這樣的騎樓可能會被拆掉？）這個部分我們可能在書面上沒有明白的去標示。我們公司這部分好像漏掉」等語（見原審卷第198頁、第222頁至第223頁參照），益足証上開買賣合約第16條第1項手寫部分所謂「增建工程」，並非係指一樓騎樓加圍違章部分，而應係指告訴人戊○○等人另於94年2月26日（丁○○、許介碩）或94年3月5日（戊○○、己○○）與被告乙○所簽立之委託增建合約書所約定之「增建部分」（見他字卷㈡第37頁以下）；蓋因此部分既係於萬翰公司交屋前，由告訴人戊○○等人另行支付一定價金，委託被告乙○增建五樓及二樓前露台部分，而為增建工程，且因係告訴人戊○○等人要求增建，不在萬翰公司原施工範圍之內，為節省因交屋後又再次施工之破壞、清潔等勞費，且於萬翰公司交屋時，告訴人戊○○等人即可馬上搬遷使用，無須再行等候，始有以特別註記方式，增訂於交屋條款內之必要；再由被告乙○於94年8月16日或17日辦理交屋時，範圍亦包括告訴人戊○○等人要求之上開增建部分，而告訴人己○○、丁○○於交屋時提交之瑕疵總表即「萬翰開發建設有限公司所承建之蔚藍海A2、A3、A5-安億路272,276,278號房屋未完工程」（附於他字卷㈠第147頁），其內容亦列舉出包含有五、六樓增建部分之瑕疵，亦足証上開買賣合約第16條第1項手寫部分所謂「增建工程」，係指告訴人戊○○等人委託增建合約書所約定之「增建部分」。又上開條項固約定交屋時需連同告訴人自行委託增建五樓及二樓前露台工程一併完工辦理交屋，而簽訂房屋預定買賣契約書時，尚未就增建工程部分之價金進行報價或簽約，固屬事實，惟並不影響萬翰公司之權益。蓋雙方日後倘無法就增建部分有意思表示之合致，萬翰公司仍可主張同時履行抗辯，僅就萬翰公司原規劃設計應完工部分進行交屋，即已履行其出賣人之義務。被告三人上開所辯「買賣合約書第16條手寫部分『含增建工程』，係指騎樓加圍之違章建築部分，足認告訴人戊○○等人於簽約時已知違章之事實」云云，尚不足採信。
④又該買賣合約書第16條手寫部分『含增建工程』，既係指
告訴人戊○○等人委託增建合約書所約定之「增建部分」，而非一樓騎樓加圍違章部分，則該手寫部分應係事後所加註，而非於訂立本件買賣合約書時所為。至於証人即被告丙○○雖証稱「伊公司原則，簽約後合約就交到公司，不能事後再修改或加註，且依買賣合約書第16條約定，交屋須於貸款日起六十日內完成，若該手寫增建部分係指告訴人戊○○等人要求之二樓、五樓增建部分，則無法於六十日內完成交屋」云云。然依被告乙○於94年8月16日或17日辦理交屋時，範圍包括告訴人戊○○等人要求之上開增建部分，而告訴人己○○、丁○○於交屋時提交之瑕疵總表即「萬翰開發建設有限公司所承建之蔚藍海A2、A3、A5-安億路272,276,278號房屋未完工程，其內容亦列舉出包含有五、六樓增建部分之瑕疵等情，已如上述，顯見萬翰公司交屋時，係連同告訴人戊○○等人要求二樓、五樓增建部分一併交屋，而非先完成原規劃銷售之房屋交屋後，再另行增建，萬翰公司與告訴人戊○○、丁○○關於交屋部分，均未依原買賣合約書第16條交屋時間約定履行，準此，自難以該買賣合約書第16條關於交屋時間之約定，即據以推論該手寫部分應係指一樓騎樓加圍違章部分，並據為被告三人有利之認定，証人即被告丙○○上開証詞，亦無可採。又上開買賣合約書第16條手寫部分既係雙方訂約後所加註，且係指告訴人戊○○等人委託增建合約書所約定之「增建部分」，縱令該加註部分非與「委託增建合約書」同日為之，但既係於告訴人戊○○、丁○○、己○○簽訂買賣合約書之後，亦難以此即認告訴人戊○○等人指証「被告三人隱瞞一樓騎樓加圍違章」等情，全然無可採信，並據為被告三人有利之認定。
⑤被告三人雖又辯稱「告訴人簽約時，現場放置有設計藍圖
，告訴人應知悉附表所示房屋一樓部分有法定騎樓地或法定騎樓」云云；証人即被告丙○○於本院審理時，亦証述「告訴人簽約時還沒有廣告銷售圖，當時是由銷售人員以設計藍圖跟客戶解說，除設計藍圖，並無其他資料」云云（見本院卷第40頁）。另証人庚○○於原審亦証述：我是拿建築師提供的現場藍圖向告訴人解釋房子的規格、坪數、樓層及設施。當時現場的銷售海報、模型都還沒有出來，藍圖已經有標示騎樓要加圍牆等情（見原審卷第193、194頁、199-200頁）。而卷附之設計藍圖固就告訴人戊○○等人所購買之附表所示房屋一樓部分，分別標示「法定騎樓地，計入法定空地，日後不得增建」，但告訴人戊○○等人訂約前，或訂約時，均不知彼等購買之如附表所示房屋一樓部分為法定騎樓地或法定騎樓，亦未看過該設計藍圖等情，又據証人即告訴人戊○○等人証述在卷；且稽之上開設計藍圖所繪，既有部分為「法定騎樓地」，且註明「計入法定空地，日後不得增建」等情，若果真告訴人戊○○等人於訂約前，或訂約當日確有看過該設計藍圖，衡情又豈有同意該騎樓地加圍而成違章建築，徒留日後遭人檢舉而拆除之危險；況如附表編號Ａ1所示房屋，一層違章建築面積為35.77平方公尺，騎樓為44.53平方公尺，一層室內面積為50.34平方公尺。如附表編號Ａ2所示房屋，一層違章建築面積為34.27平方公尺，一層室內面積為
59.94平方公尺。如附表編號Ａ3所示房屋，一層違章建築面積為37.30平方公尺，一層室內面積為59.94平方公尺。
如附表編號Ａ5所示房屋，一層違章建築面積為40.75平方公尺，一層室內面積為60.87平方公尺等情，有臺灣省土木技師公會鑑定報告（原審卷第248頁）及臺南市地政事務所建物測量成果圖（他字卷㈡第17頁）附卷可稽。告訴人戊○○等人所買如附表所示房屋，原預期可使用之一層面積，Ａ1為130.64平方公尺，Ａ2為94.21平方公尺，Ａ3為97.24平方公尺，Ａ5為101.62平方公尺，一樓騎樓加圍違章建築部分之面積佔原預期可使用面積之61%、36%、38%、40%，已影響告訴人日後使用一樓之面積，若告訴人戊○○等人事前得知此事，衡情亦無以一千萬元以上之高價購買附表所示房地之理，從而被告三人上開所辯，顯無足採，被告三人或銷售人員於告訴人訂約前或訂約時，並未以上開設計藍圖向告訴人戊○○等三人說明，被告三人上開所辯，均無足採。又証人庚○○於原審証述「我是拿建築師提供的現場藍圖向告訴人解釋房子的規格、坪數、樓層及設施，藍圖已經有標示騎樓要加圍牆」云云，然上開設計藍圖並無標示「騎樓加圍」之情，証人庚○○上開証詞亦有不實，而難信採。
⑥至於証人即告訴人戊○○等人雖証述「被告或庚○○係以
海報或模型屋向其等解說」等情，但查，証人壬○○於原審證稱：我受託印刷「蔚藍海」的銷售廣告，出貨日期2004年8月25日是印刷「蔚藍海」的合約書，2004年9月14日印刷「蔚藍海」現場銷售海報500張，2004年11月24日印刷「蔚藍海」海報四開的海報5萬張等情（見原審卷第225頁），並有展聖企業對帳單1紙在卷可稽（見原審卷第229頁）。另證人辛○○於原審證稱：萬翰公司委託我製作「蔚藍海」建案的展示模型屋。一般我們交件後，業主沒有意見，我們就開立發票請款。本件是在93年10月1日開立發票，可以肯定是在這個時間以前交件，但無法記得何時發包。一般像這種透天厝的案子，我們大概抓20到25天可以完工。交件完工後一個星期內，就會送請款等語（見原審卷第318頁），並有青雲模型企業有限公司統一發票影本一紙在卷可稽。則依證人壬○○、辛○○等人之證述，銷售海報及模型屋分別於93年9月14日、93年9月間交付萬翰公司，則告訴人等人於93年9月6日或93年9月14日簽約當日或之前，被告等人或證人庚○○自無可能以該銷售海報及模型屋向告訴人進行解說。惟告訴人丁○○、己○○於93年9月5日曾在萬翰公司客服中心與被告甲○○、証人庚○○等人拍照，而該客服中心牆上即掛有與上開銷售海報所畫之建築物外觀相同之掛圖一節，又據証人即告訴人己○○、丁○○、証人庚○○於原審証述明確（見原審卷第142頁至第143頁、第161頁至第162頁、第200頁至第201頁），並有該銷售海報可稽，則告訴人戊○○等人或係因萬翰公司客服中心之掛圖與其後之銷售海報內容相同，而將該掛圖誤為銷售海報，亦非不可能；然告訴人戊○○等人自偵查迄至本院審理中，就其等「於簽約前或簽約當日，被告等人或現場銷售人員均未將一樓騎樓加圍違章之事實告知，其等就此情節均無所悉，亦未看過上開設計藍圖」等情，先後指証則屬一致，自難以告訴人戊○○等人指証「被告或庚○○係以海報或模型屋向其等解說」等情，與實情稍有不符，即據認告訴人戊○○等人之指証全然無可採信，並據為被告三人有利之認定。
㈤告訴人戊○○等三人因被告三人施用詐術之行為，陷於錯誤
，因而承買如附表編號A1、A2、A3、A5所示房屋，受有如附表所示價金之損害：
１證人即告訴人戊○○、己○○於原審均證稱：如果我知道騎
樓會被拆除，因為一樓有將近一半的地方不能使用。當然會再做考慮（要不要買）等語（見原審卷第134、156頁參照）。證人即告訴人丁○○於原審亦證稱：如果我當初在簽約之前就知道騎樓地是違建，我就不會買，因為跟我的要求完全不一樣。我要的是這種風格、外觀，我不要違章的東西等語（見原審卷第172頁）。
２又原審民事庭95年度訴字第205號返還買賣價金事件，囑託
臺灣省土木技師公會鑑定，鑑定結果認：如附表所示房屋，A1有35.77㎡違章建築面積，騎樓44.53㎡；A2有34.27㎡違章建築面積，A3有37.30㎡違章建築面積，A5有40.75㎡違章建築面積，店面效益很小，如以店面計價，應折減，且上開房屋因一樓違章致效益均有折減等情，有臺灣土木技師公會鑑定報告在卷可憑（原審卷第248頁）。本建案萬翰公司於申請建築執照時，申報店舖、住宅及停車空間等用途，住宅、停車空間固未受影響，惟日後告訴人果有意於附表所示房屋經營商業時，依上開鑑定報告所示，因須拆除騎樓加圍，店舖效益即受減損；再者，如附表編號Ａ1所示房屋，一層違章建築面積為35.77平方公尺，騎樓為44.53平方公尺，一層室內面積為50.34平方公尺。如附表編號Ａ2所示房屋，一層違章建築面積為34.27平方公尺，一層室內面積為59.94平方公尺。如附表編號Ａ3所示房屋，一層違章建築面積為37.30平方公尺，一層室內面積為59.94平方公尺。如附表編號Ａ5所示房屋，一層違章建築面積為40.75平方公尺，一層室內面積為60.87平方公尺等情，又有上開臺灣省土木技師公會鑑定報告（原審卷第248頁）及臺南市地政事務所建物測量成果圖（他字卷㈡第17頁）附卷可稽。而告訴人戊○○等人所買如附表所示房屋，原預期可使用之一層面積，Ａ1為
130.64平方公尺，Ａ2為94.21平方公尺，Ａ3為97.24平方公尺，Ａ5為101.62平方公尺，一樓騎樓加圍違章建築部分之面積佔原預期可使用面積之61%、36%、38%、40%，顯見附表所示房屋因一樓騎樓違章，已嚴重影響附表所示房屋之完整性，並因此使告訴人戊○○等人使用附表房屋（不論係供住宅或店舖使用）之效益減低，告訴人戊○○等三人倘事前知悉上情，自無可能以相同價格承買，或有承買之意願。則被告等三人故意隱瞞騎樓加圍屬於違章建築之事實，顯有致告訴人等陷於錯誤，而以附表所示之價金，購買附表所示之房地，可堪認定。
㈥被告乙○、甲○○及丙○○三人具有不法所有之犯意聯絡及行為分擔：
被告乙○、甲○○、丙○○雖否認有對告訴人戊○○、丁○○、己○○三人施以詐術。但查：
１被告三人以騎樓加圍方式違法規劃建案，除美化外觀、安全
性考慮外，並擴大每戶之使用面積，提高店舖使用之效益，目的無非在以更具優勢之條件，吸引消費者，便利銷售。惟被告三人均明知騎樓加圍為違章建築，倘遭檢舉即須拆除，竟不顧消費者之權益，將拆除之危險轉嫁由消費者自行負擔；本案倘非在交屋之前即遭檢舉，被告等人早已收受全部價金，完成交屋手續，卻任由告訴人自行承受拆除之損害，則被告三人顯有不法所有之意圖至明。
２又被告乙○係萬翰公司負責人，而被告甲○○為被告乙○之
夫、萬翰公司股東，並為該工程之工地主任，負責工程興建，被告丙○○為乙○之妹、萬翰公司股東，並為該景觀別墅銷售之業務行政人員，負責向客戶解說契約、確認買賣總價、面積後進行簽約及收取各期價款等業務，均據被告乙○、甲○○、丙○○供認在卷；另附表所示房屋一樓「法定騎樓地」、「法定騎樓」部分以上開方式予以加圍一節，又係被告乙○與業務決定後，由被告甲○○依該決定施工等情，亦據被告乙○、甲○○於原審供述在卷，另被告丙○○既為萬翰公司之股東，且為「蔚藍海」景觀別墅銷售之業務行政人員，就上開房屋之「法定騎樓地」、「法定騎樓」有違章建築部分，事前亦有所知悉，均如上述；再被告乙○、甲○○、丙○○於告訴人戊○○、丁○○、己○○簽約前，均有與告訴人接洽銷售附表所示房屋，且均隱瞞附表所示房屋一樓騎樓加圍違章等事實，又據証人即告訴人丁○○、戊○○、己○○等人指証在卷（見他字卷㈡第27頁、第45頁至第47頁、原審卷第107頁至第108頁、第115頁、第120頁至第121頁、第140頁至第141頁、第144頁至第145頁、第148頁至第149頁、第157頁至第158頁、第164頁、第165頁、第169頁）；再佐以被告乙○既事前決定以違法方式，規劃騎樓加圍，復以萬翰公司負責人身分與告訴人戊○○等三人簽訂上開買賣合約書，被告丙○○係當日與告訴人戊○○等人簽訂該買賣合約書之人，另被告甲○○雖係工地主任，負責系爭房屋之施工，但明知違法，仍依違法之規劃施用，復於93年9月5日與客戶即告訴人丁○○、己○○在萬翰公司客服中心拍照，已如上述，顯見被告甲○○就告訴人戊○○等三人購買附表所示房屋時，亦有參與洽談銷售系爭房屋之行為，則被告乙○、丙○○、甲○○就上開一樓騎樓加圍違章之事實，理應向告訴人戊○○等三人告知，乃竟均隱瞞上情，則被告乙○、丙○○、甲○○就隱瞞上開騎樓加圍違章之事實，出售如附表所示房地予告訴人戊○○、己○○、丁○○等人，顯有為意圖自己不法所有之犯意聯絡，並為行為之分擔甚明，被告三人所辯「無詐欺之犯意與行為」云云，均無足採。
㈦綜上所述，被告三人上開所辯，均係事後卸責之詞，均無可採，本件事證明確，被告三人詐欺犯行，均堪認定。
三、新舊法比較適用部分：查被告三人行為後，刑法第28條、第33條第5款、第41條、第56條、第68條等條文均業於94年2月2日修正公布，其中：
㈠第28條已由原先之「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。㈡第33條第5款由原先之「罰金：1元以上」，修正為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」；㈢第41條已由原先之「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」之規定，修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」、「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之」，另罰金罰鍰提高標準條例第2條亦配合修正，將原先之「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為1百倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，予以修正刪除。㈣第56條連續犯之規定，於修正後即已刪除；㈤第68條由原先之「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正後關於罰金刑部分移至第67條而規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，並均自95年7月1日起施行。依上開規定，被告乙○等三人之行為，無論依新法或舊法之規定，均屬共同正犯；又罰金既由銀元1元以上，提高為新台幣1千元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣1千元，修正後之規定亦有未利於被告乙○等三人。另關於易科罰金之折算標準部分，已由以銀元3百元即新台幣9百元，修正為以新台幣3千元、或2千元、或1千元折算1日，修正後之規定並未有利於被告乙○等三人；又罰金既由1元以上，提高為1千元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為1千元，修正後之規定亦未有利於被告乙○等三人；又關於連續犯之規定，如依修正前第56條之規定，僅論以一罪即可，如依修正後之規定，因連續犯之規定業已刪除，其所犯各罪，均應分論併罰，修正後之規定亦未有利於被告乙○等三人；再關於罰金刑減輕或加重部分，修正前刑法第68條僅就罰金之最高度加減之，但修正後刑法第67條，就罰金刑之最高度、最低度同加減之，則被告乙○等三人所犯之下列之罪有刑之加重時，因罰金刑同為加重結果，修正後之規定並未有利於被告乙○等三人；則綜合上情比較新舊法結果，自以修正前刑法第28條、第33條第5款、第41條、第56條、第68條關於罰金加重之規定有利於被告乙○等三人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前刑法第28條、第33條第5款、第41條、第56條、第68條關於罰金加重之規定，及罰金罰鍰提高標準條第2條之規定。又本件既應分別適用95年7月1日施行前刑法之規定，基於新舊法不得割裂適用之原則，本件亦有罰金罰鍰提高標準條例第1條規定之適用，而無新增訂刑法施行法第1之1條規定之適用，均合先敘明。
四、核被告乙○、甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告乙○、甲○○、丙○○3人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○、甲○○、丙○○先後3次詐欺行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，均應依行為時法即修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。
五、原審以被告乙○、甲○○、丙○○三人罪証明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：㈠刑法第68條關於罰金刑之加重業經修正，已如上述，原審就此部分未予比較新舊法適用，已有不當；㈡原判決主文就被告乙○、甲○○減刑前分別諭知有期徒刑10、8月，此部分依法不得諭知易科罰金之折算標準，乃竟於判決理由四，就被告乙○、甲○○上開減刑前之宣告刑諭知易科罰金之折算標準（見原判決第17頁最後第6行）；另就被告丙○○減刑前諭知之有期徒刑6月，於判決
主文未諭知易科罰金之折算標準，均有未當。㈢如附表編號Ａ3、Ａ5部分均係由告訴人丁○○於同日簽訂，且依証人即告訴人丁○○於本院審理中証述「其係一次買二棟，其中一棟是買給其子許介碩，許介碩並未出面」等語，顯見被告乙○、丙○○、甲○○等人先後詐欺犯行，應僅有3次，原審認附表編號Ａ3、Ａ5部分，被告三人係分別施以詐術，且連同附表編號Ａ1、Ａ2部分之詐欺犯行，合計共有4次，亦有未當。被告乙○、甲○○、丙○○三人上訴均否認犯罪，並以上開情詞指摘原判決不當，固無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌乙○、甲○○、丙○○為圖不法高額利益，以騎樓加圍方式，擴大每戶之使用面積，提高店舖使用之效益，故意隱瞞違章建築之事實，誘使消費者購買房屋，詐取財物，其等行為甚屬可議，被告三人均無前科，以及被告乙○、甲○○、丙○○各別參與犯罪之程度等一切情狀，分別量處如
主文第2項、第3項、第4項所示之刑，並就被告丙○○部分諭知易科罰金之折算標準；又被告乙○等三人犯罪行為之時間，均係在96年4月24日以前，所犯罪名固為中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所列，惟其宣告刑均在有期徒刑1年6月以下，仍合於同條例第2條第1項之規定，爰依該條例減其宣告刑二分之一，並依行為時即修正前刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第339條第1項，修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國98年7月22日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官高明發法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官岑玢中華民國98年7月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───┬──────┬──────┬────────┬────────┬────────┐│編號│買受人│門牌號碼│簽約日│面積（房屋）│面積（土地）│價金（新臺幣）│├──┼───┼──────┼──────┼────────┼────────┼────────┤│A1│戊○○│臺南市安平區│93年9月6日│契約：約114.84坪│契約：約45.66坪│房屋：450萬││││安億路270號││實測：382.87㎡│權狀：149.68㎡│土地：1,050萬│├──┼───┼──────┼──────┼────────┼────────┼────────┤│A2│己○○│臺南市安平區│93年9月6日│契約：約85.55坪│契約：約34.20坪│房屋：300萬││││安億路272號││實測：287.01㎡│權狀：112.08㎡│土地：700萬│├──┼───┼──────┼──────┼────────┼────────┼────────┤│A3│丁○○│臺南市安平區│93年9月14日│契約：約85.55坪│契約：約34.80坪│房屋：312萬││││安億路276號││實測：287.01㎡│權狀：115.04㎡│土地：728萬│├──┼───┼──────┼──────┼────────┼────────┼────────┤│A5│許介碩│臺南市安平區│93年9月14日│契約：約86.36坪│契約：約36.06坪│房屋：318萬│││丁○○│安億路278號││實測：290.95㎡│權狀：119.20㎡│土地：742萬│└──┴───┴──────┴──────┴────────┴────────┴────────┘