裁判字號：最高法院85年台覆字第193號刑事判決
裁判日期：民國85年08月30日
裁判案由：煙毒等
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第一九三號
被告乙○○
甲○○上訴人丙○○○右上訴人及被告等因煙毒等罪案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年六月十三日第二審判決（八十五年度上重訴字第一八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第六五一一、六五一二、六六○○、六六○一號）後，丙○○○提起上訴，乙○○、甲○○部分送請覆判，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院更審。
其他上訴駁回。
理由本件分兩部分說明。
乙○○、甲○○部分：
原判決認定被告乙○○為圖牟利，竟起販賣毒品海洛因之概括犯意，自民國八十四年六月十八日起至同年八月中旬某日止，連續在其屏東縣○○鄉○○村○○○路○○○號住處等地，以每零點二公克、新台幣（下同）五千元不等之價格，販賣毒品海洛因予 鄭家和 及「 阿熊 」、「小佳」、「阿花」、「白目」、「強仔」等不詳姓名之人多次。另被告甲○○亦基於販賣毒品海洛因營利之犯意，於八十四年十月九日上午七時三十分許，在台北市○○路與民權東路口之公園內，以一百二十五萬元之價格購入之毒品海洛因乙塊（驗後淨重三四三點七九公克），欲攜回屏東販賣，惟於同日上午十時四十分許，在高速公路南下后里收費站，為警查獲等情，因而維持初審論處乙○○連續販賣毒品及甲○○販賣毒品累犯罪刑部分之判決，駁回二人在終審之上訴，固非無見。
惟查，㈠、被告乙○○始終否認有販賣毒品之犯行，即證人鄭家和於警訊及初審亦均證述，伊未曾向乙○○購買毒品（見八十四年度偵字第六六○○號卷第二十頁背面、初審卷第一○四頁），而原判決又未敍明其憑以認定乙○○販賣毒品與鄭家和之證據及理由，其所為上述認定，自嫌理由不備。又乙○○及鄭家和均自始否認有買賣毒品之情事，已如前述，而綽號「阿熊」等不詳姓名之人並未經傳訊查證，則原審逕認乙○○以每零點二公克、五千元不等之價格販賣海洛因，尚嫌非依證據以認定事實，均嫌違誤。㈡、檢察官起訴之事實，另指訴被告甲○○於八十四年九月間，意圖營利，向綽號「 鳳梨 」者購入「兩領」海洛因，售予不特定人云云，如果屬實，則甲○○於「販入」該兩領海洛因時，即已購成販賣毒品罪，此與前開判決有罪之事實有裁判上一罪之連續犯關係，乃原審就此未詳予審理，徒以並無證據證明甲○○有多次「販賣」毒品與人之犯行，而不另為無罪之論知，即難謂妥適。綜上所述，原判決關於陳慶與、甲○○販賣毒品部分，認定事實不當，應予撤銷發回更審。另原判決認為甲○○無罪部分，因與發回部分有審判不可分關係，爰一併發回更審。
丙○○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人丙○○○上訴意旨略稱：㈠、扣案之電子秤，法院僅以肉眼辨別，其秤上之粉末究竟是否係安非他命，已屬可疑，重量多少亦無記述，原審法院不用科學儀器鑑測，竟憑以為有罪之認定，其認事採證失當；苟秤上果真殘留安非他命屬實，亦足證上訴人所辯，伊於吸食之前要驗重量一節非虛，不能執此推斷上訴人有販賣安非他命之事實。㈡、在上訴人住處查扣之十一小包安非他命，係上訴人自己食用而持有，扣案之電子秤係平日賣菜之用，且監聽電話之內容，並無販賣安非他命之意思。㈢、上訴人否認犯罪之辯解，縱然不能成立，仍須有積極之證據始能論罪科刑，自不能因此為不利之認定。又上訴人誤觸刑章，已深知悔意，且已戒除惡習，請從輕處罰等語。
惟查，㈠、原判決理由（第三段）論敍扣案上訴人所有之電子秤，經第一審法院勘驗「可測出微細之重量」等詞，係說明該電子秤儀器精密，可供秤量分裝安非他命之用，如上訴人購入安非他命僅供自己吸用，何須備置該電子秤等情，為其認定上訴人販賣安非他命之理由，非謂該電子秤上沾有殘留之安非他命，而資以認定上訴人販賣安非他命。是上訴意旨第一點所云，顯非依據卷內訴訟資料為指摘，自非合法之上訴理由。㈡、前開上訴意旨第二、三點所載，僅係上訴人專憑己見，或任意為單純事實上之爭執，或未具體指摘原判決認事、採證、用法有何違背法令，俱非合法之第三審上訴理由；另單純請求從輕量刑部分，亦然。上訴人之上訴意旨，非以原判決違背法令為理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年八月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官張吉賓法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年九月六日