裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第1131號刑事裁定
裁判日期：民國101年10月18日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定101年度抗字第1131號抗告人即受刑人 温志偉 上列抗告人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院（101年度聲字第3973號）於民國101年9月17日定其應執行刑之裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：檢察官聲請意旨受刑人温志偉先後經判決確定如附表編號1至8及如附表編號9至23之罪刑，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語（聲請書就附表編號2最後事實審案號應更正為：100年度審訴字第26號；附表編號7及編號23備註欄應更正為：臺灣桃園地方法院檢察署《下稱桃園地檢署》101年度執字第7629號【臺灣桃園地方法院《下稱桃園地院》101審易223定應執行徒刑1年4月】），茲檢察官聲請分別定其應執行之刑，經審核認檢察官之聲請為正當，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款，裁定如附表編號1至8所示之罪，所處如附表編號1至8所示之刑，應執行有期徒刑3年6月；又犯如附表編號9至23所示之罪，所處如附表編號9至23所示之刑，應執行有期徒刑4年10月。
二、抗告意旨略以：新修正刑法施行後已廢除連續犯規定，為避免對於部分習慣犯因適用數罪併罰量刑過重，對於販賣毒品、強盜等重罪，定執行刑後之刑罰，猶似舊法時以連續犯所科之刑，惟對施用毒品之輕罪，定執行刑之刑罰卻倍增，實已違反公平正義及比例原則，參照臺灣板橋地方法院98年度訴字第1084號判決，被告 羅義德 所涉販賣第一、二級毒品等案所處刑罰合計103年8月，而定執行刑僅25年，臺灣台中地方法院98年度聲字第5043號詐欺等19罪所處之刑罰合計3年7月，定執行刑僅1年10月，臺灣基隆地方法院96年度易字第538號判決，被告所涉竊盜案共38罪合計12年8月，定執行刑僅3年，相較本件受刑人所定執行刑顯然過重，是原裁定所定應執行刑略嫌過重，請撤銷原裁定，從新從輕量刑云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。（最高法院96年度台上字第7582號判決、97年度台上字第2017號判決參照）關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨、85年度台上字第2446號判決意旨可資參照）查本件抗告人即受刑人温志偉先後犯原裁定附表（下稱附表）所示違反毒品危害防制條例、竊盜等罪，經桃園地院、臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）分別判處罪刑確定在案，因最後事實審為桃園地院100年度審訴字第26號，桃園地檢署檢察官乃向原審法院聲請定其應執行刑，經原審法院審核認聲請為正當，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第5款，裁定抗告人犯如附表編號1至8所示之罪刑，定應執行有期徒刑3年6月；又犯如附表編號9至23所示之罪刑，定應執行有期徒刑4年10月，觀諸原審裁定合併定附表編號1至8所示之罪刑（編號2至8之犯罪日期均在編號1於99年10月18日判決確定日之前，故應合併定應執行刑），係在各刑中最長期之有期徒刑10月以上，各刑合併刑期4年10月以下，而裁定合併定附表編號9至23所示之罪刑（合併定應執行刑之理由同上），亦係在各刑中最長期有期徒刑9月以上，各刑合併刑期6年7月以下，符合刑法第51條第5款所規定之外部界限，參酌附表編號1至6所示之罪刑，經桃園地院101年度聲字第2158號刑事裁定定其應執行為有期徒刑3年，附表編號7、23所示之罪刑，經桃園地院101年度審易字第223號刑事判決定其應執行為有期徒刑1年4月，附表編號8至21所示之罪，經新竹地院以100年度聲字第1099號刑事判決定應執行有期徒刑4年7月，有上開裁判書在卷可稽，抗告人所犯附表編號22之罪，由法院判處有期徒刑6月，原審乃將附表編號1至8所示之刑合併定應執行有期徒刑3年6月，而附表編號9至23所示之罪合併定應執行有期徒刑4年10月，足見原裁定除合於刑法第51條第5款規定之外部界限，復未逾自由裁量之內部界限，其裁定定應執行刑度，屬法院裁量職權之適法行使，對抗告人並無過重之情形，於法並無違誤、亦符比例原則，至抗告人所述其他法院就其他案件所為合併定應執行刑比較少云云，乃各法院就各該案件依案件性質及以比例原則所為之適法裁量，與本案定應執行刑之間，並無必然關聯性或有比較適用之餘地，抗告意旨所指，並非可採。綜上，原審裁定以抗告人所犯如附表編號1至8所示之罪刑，定應執行有期徒刑3年6月，又犯如附表編號9至23所示之罪刑，定應執行有期徒刑4年10月，因合於法律規定之外部性界限，亦未逾越內部性界限，於法並無不合；另外，不同被告之犯罪，因案情不同，量刑及定執行刑亦各不同，自無從比附援引，抗告意旨徒憑己見，以與本案無關之其他被告之案件所定應執行刑較少云云而指摘本件原審裁定不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國101年10月18日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官任正人中華民國101年10月19日