裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1293號刑事判決
裁判日期：民國95年08月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1293號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣雲林第二監獄執行中）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第513號中華民國95年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第644、873號；移送併辦案號：95年度毒偵字第948號），提起上訴及移送併辦（臺灣雲林地方法院檢察署95年度毒偵字第547、548號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；扣案之海洛因壹包（淨重量微無法稱量，空包裝重0.33公克）沒收銷燬之、注射針筒壹支沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）93年間，因竊盜案件經原審法院以93年度斗簡字第410號判處有期徒刑4月確定，甫於94年9月4日執行完畢。前另因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年7月7日執行完畢釋放，由臺灣雲林地方法院檢察署以94年度毒偵字第987號不起訴處分確定。詎猶不知悔改，未能戒除毒癮，在觀察勒戒期滿釋放後5年內，基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，自94年12月初某日起，至95年3月15日12時許止，在其位於彰化縣溪州鄉成功村頂寮巷8號住處等地，以將海洛因摻水置入針筒內注射之方式，連續施用第1級毒品海洛因多次。嗣先後於：①於95年1月26日其因另涉竊盜罪嫌，前往彰化縣警察局北斗分局海豐派出所偵訊時自願接受採尿，送驗後呈嗎啡陽性反應；②95年1月27日下午1時5分，在彰化縣○○鎮○○街與公館路口，遭警查獲，扣得其所有供施用海洛因之針筒1支，且經警對其採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應；③95年2月15日下午5時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號旁，為警當場查獲其與友人 許育彰 另涉嫌竊盜案件，而在其等所搭乘之自小客車內，查扣甲○○所有之海洛因1包（淨重量微無法稱量，空包裝重0.33公克），經警對其採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應。④95年3月17日凌晨0時50分許，在雲林縣○○鎮○○路○○號前為警查獲，經警採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應；同日其另因竊盜犯嫌經法院裁定收押台灣雲林看守所，採尿送驗後，亦呈嗎啡陽性反應。
二、案經彰化縣警察局田中、北斗分局先後移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴並移送併辦，及雲林縣警察局西螺分局、台灣雲林看守所移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於上開施用第1級毒品之事實供承不諱，其先後數次被查獲時採尿送驗結果，均檢出嗎啡陽性反應，有彰化彰化縣衛生局95年2月13日煙檢字第950640號煙毒尿液檢驗成績書（95年度毒偵字第644號卷第33頁）、95年2月27日煙檢字第950769號煙毒尿液檢驗成績書（95年度毒偵字第873號卷第45頁）、95年2月13日煙檢字第950554號煙毒尿液檢驗成績書（見95年度毒偵字第948號卷第16頁）、詮昕科技股份有限公司第00000000、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（西螺分局警卷第4頁、雲林地檢95年度毒偵字第547號卷第5頁）足稽，且有海洛因1包、針筒1支扣案可稽，該白色粉末經送鑑結果確含海洛因成分（淨重量微無法稱量，空包裝重0.33公克），有法務部調查局調壹字第140012758號鑑定通知書在卷（原審卷第25頁）可參，其施用海洛因事証明確，犯行洵堪認定。又其前曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年7月7日執行完畢釋放，由臺灣雲林地方法院檢察署以94年度毒偵字第987號不起訴處分確定，有該不起訴處分書及其前案紀錄表可稽，其於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本案，應依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第1級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。其持有該毒品之低度犯為，應為較高度之施用毒品犯行所吸收，不另論罪。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。再行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。被告先後多次施用第1級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前之刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。另被告曾因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑四月確定，入監執行後，於94年9月4日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，於5年以內再故意犯本件施用第1級毒品之有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。
又檢察官起訴書雖僅論載被告自94年12月底起迄95年2月15日施用海洛因犯行，其餘未論載部分則因與起訴經認有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，並經檢察官移送併辦，依審判不可分原則，法院自應併為審理，附此敘明。
三、原審因予論罪科刑，固非無見，惟因未及審酌檢察官移送併辦部分（雲林地檢部分）及未及就上開刑法修正條文為新舊法比較適用而有未洽，公訴人及被告均執此上訴指摘原判決不當，非無理由，原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告 素行 、其犯罪目的、手段、智識程度、所生之危害、及犯後坦承知悔、態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之第1級毒品1包（淨重量微無法稱量，空包裝重0.33公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於犯人與否均沒收並銷燬之，針筒1支為被告所有供本件犯罪所用之物，業據其供陳在卷，併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年8月10日
刑事第十一庭審判長法官黃梅月
法官林宜民法官林欽章上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官巫彥佳中華民國95年8月10日參考法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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