裁判字號：最高法院95年台上字第25號刑事判決
裁判日期：民國95年01月05日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二五號
上訴人甲○○
78號（另案在台灣岩灣技能訓練所執行中）上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年九月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第一九五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第七四九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年四月二十七日上午五時四十分許，偕同友人 吳宜蒼 （已判處罪刑確定）、 黃國和 等人到台北市○○街「快樂世界舞廳」飲酒作樂。嗣因酒後鬧事，上訴人等被舞廳工作人員制止並勸離至大廳，雙方因而發生爭執，吳宜蒼即取出身藏之奧地利ＧＬＯＣＫ廠制式半自動手槍一支（管制編號：0000000000）及子彈，對天花板射擊一槍，鳴槍示警，上訴人見狀亦向吳宜蒼取得該槍朝天花板射擊一槍後，明知其所處之舞廳大廳面積不大，且有舞客及工作人員約
二、三十人在場，竟基於不確定之殺人故意，接續向大廳內任意射擊五發子彈，其中一槍擊中舞客 潘義勛 臉頰，造成穿透性槍傷， 潘某 經送醫急救倖免於難。上訴人隨即離開上開舞廳，並將手槍交還吳宜蒼等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人殺人未遂（累犯）罪刑。固非無見。
惟查，㈠、依原判決事實欄所云，上訴人朝大廳接續「任意」射擊五槍時，大廳內有舞客及工作人員二、三十人等情，如果無訛，上訴人係任意射擊，該二、三十人均有被槍彈射中之可能，自屬侵害數個個人法益，應屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯。乃原判決對此未予論究，尚嫌有判決不適用法則之違誤。㈡、上訴人既係「任意」射擊，並非朝特定目標射擊，則其是否意在加害不特定之多數人？其射擊五槍之每一槍，是否各具獨立性，每一次射擊行為是否皆可獨立成罪，構成同一殺人罪名，而應論以連續犯？原判決對此未詳細論述其理由，逕認上訴人係「接續」射擊五槍，僅犯一殺人未遂罪，亦嫌理由不備。㈢、原判決認定上訴人於吳宜蒼取出手槍朝天花板射擊一槍後，即向吳宜蒼取得該支手槍射擊，事後並將槍、彈還予吳宜蒼等情。據此，上訴人持有槍、彈之犯行，是否與吳宜蒼間有犯意聯絡及行為分擔之事實，應論以共同正犯？原判決對此未深入調查及說明，自屬未盡調查能事之違誤。㈣、證人黃國和、 劉勇賜 、吳宜蒼等人在第一審均證稱，上訴人均係高舉手槍朝上對天花板射擊等情（見第一審卷九十三年十一月二十三日筆錄），此等有利於上訴人之證詞，為何不足採信，原判決未說明其理由，亦嫌理由不備。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年一月五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官劉介民法官郭毓洲法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年一月九日
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