臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第1170號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1170號刑事判決

裁判日期：民國95年08月10日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1170號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
號（選任辯護人陳鴻謀律師上列上訴人等因被告槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第101號，中華民國95年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署95年度偵字第537號），提起上訴，本院判決如下:
主文原判決撤銷。
甲○○寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案如附表編號一、二所示之物，及具殺傷力12GAUGE制式霰彈槍子彈伍顆，均沒收。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件及槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣高等法院以86年度上易字第2688號判決分別判處有期徒刑八月、十月確定，復因違反肅清煙毒條例案件、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以85年度上訴字第1014號判決判處有期徒刑三年四月、六月；又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以85年度訴緝字第163號判決判處有期徒刑八月，再因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院以85年度上訴字第5000號判決判處有期徒刑十年，上訴後由最高法院以86年度台上字第3974號判決駁回其上訴確定。由臺灣高等法院以86年度聲字第1269號裁定定其應執行刑為有期徒刑十三年九月。於民國（下同）92年5月30日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束（保護管束期滿日為100年l月4日，不構成累犯）。詛其猶不知悔改，明知具有殺傷力之槍枝、子彈為政府明文公告管制，未經許可不得無故寄藏、持有，竟於前開假釋付保護管束期間內之95年l月14日清晨5、6時許，在桃園縣中壢市中壢監理站附近，明知「 邱育泉 」之成年男子（另由檢方偵辦中）所交予其代為保管之如附表編號一至五所示之物，其中如附表編號一至四所示之槍、彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，竟基於寄藏該槍、彈之犯意，而未經許可代為保管而寄藏之，並置於向其妹乙○○借得之車牌號碼為00-0000號自用小客車內。嗣於同日20時10分許，甲○○駕車至苗栗縣三灣鄉北埔村ll鄰小北埔82號友人 張文團 住處作客時，適警方至該處執行搜索張文團，甲○○於有偵查犯罪權限之人知悉其犯罪之前，向在場執行搜索之員警 饒達隆 陳明其持有上開槍枝，並同意警員搜索前揭其使用之自用小客車，自首犯罪而接受裁判。警方並扣得前揭槍、彈等物，而查獲上情。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○供承受「邱育泉」之託，於上開時地寄藏如附表編號一至四所示之槍、彈，而扣案如附表編號一至四所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認附表編號一所示改造手槍l支，係由仿COLT廠1908CALlBER25型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；附表編號二所示之霰彈槍l支，具擊發機構之金屬槍身、木質槍托及上造金屬槍管組合而戌，以打擊底火引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，可裝填及擊發12GAUGE制式霰彈槍子彈，認具有殺傷力；附表編號三所示之改造子彈l顆，經實際試射，可擊發，認具有殺傷力；附表編號四所示之霰彈槍子彈6顆（經試射l顆），認均係12GAUGE制式霰彈，認均具殺傷力等情，有該局95年2月14日刑鑑字第0950009314號槍彈鑑定書l份附卷可稽（見偵卷第184至189頁）。此外，復有現場及扣押物照片62張在卷為證（見偵卷第57至65頁），被告之自白，核與事實相符，足資採信，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈其有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，然此之持有係受寄之當然結果，自不另就持有予以論罪。起訴意旨論以被告持有槍彈罪嫌，惟持有、寄藏槍彈之規定均在同一條項，故無變更起訴法條之必要，附此敘明。被告以一行為同時寄藏如附表編號一至四所示之槍枝及子彈，而觸犯上述寄藏槍、彈兩項罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈其有殺傷力之改造槍枝罪。又據證人即本案執行搜索之員警饒達隆於原審證稱：「原本要搜索之對象係張文團涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，但到現場時並沒有搜到槍彈，只有搜到毒品。在我們還沒有搜在場之人即被告之2L-9993號自用小客車之前，並不知道車子裡有什麼東西，只有懷疑裡面有毒品，我們就請拖吊車將車子吊回警局去，在警車上我們有問被告甲○○車子內有什麼東西時，他坦承車上有槍，後來經其同意搜索後，就在車上搜到系爭槍彈，而在被告說他車上有槍枝以前，我們並不知道被告車上有何物」等語（見原審卷95至101頁），由上證詞觀之，執行搜索之員警原欲搜索之對象為張文團，並不知悉被告涉嫌持有上開槍彈。嗣員警追問車上有何物時，被告在員警未發覺犯罪之前，即告知其持有該等槍枝，核其所為與刑法第62條前段自首規定相符，應減輕其刑。至公訴人指稱當初警方搜索時發現放在桌上之車鑰匙無故不見，故警方對於車上有不法事證已經有所懷疑，且本案係警方請吊車將被告之自小客車吊走後，被告見狀始與警員說車上有槍，故被告應不符合自首要件乙節，按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度台上字第641號判例意旨參照）。本案證人饒達隆固於原審證稱：係因搜索過程中發現桌上的車鑰匙不見，故找拖吊車將被告之2L-9993號自用小客車吊走等語。惟執行搜索之員警僅係懷疑被告車上有毒品乙節，已如前述，是以，被告車上究竟有何物？被告係犯何罪嫌？執行搜索之員警事前並不知悉，僅係懷疑其持有毒品之不法事證，但並未對被告涉犯本案有所嫌疑，是依前開判例意旨，警方尚未達「發覺」之程度，是公訴人此部分之指稱尚難憑採。至被告向員警告知車上有槍枝之原因，固然可認係其自小客車業經警方派車拖吊，經查獲係遲早之事，惟依前揭判例意旨，此動機並不影響其自首之效力，是此部分公訴人容有誤會，附此敘明。又被告犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪固有符合自首之要件，但係在經執行搜索之員警詢問時始為之，並經同意搜索之情況下始查扣系爭槍、彈，並不符「報繳」之要件，故無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第l項減輕或兔除其刑規定之適用，併此敘明。原審雖予被告論科，惟查被告犯罪時間，據其在本院自承，係在95年l月14日上午5、6時許，而原判決認係95年l月14日零時許，已有未合，且原審係判處被告有期徒刑三年六月，併科罰金新臺幣十萬元，關於罰金易服勞役部分，以被告於犯罪時之刑法第42條第2項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，即以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，易服勞役，但95年7月l日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三十元折算一日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告，則應依刑法第2條第l項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準，乃原判決未及比較適用，亦有未洽，是被告上訴謂原審量刑過重，雖無可採，惟原判決既有可議，即應予撤銷改判。又檢察官上訴意旨謂被告尚於94年9月l9日在新竹縣○○鎮○○路旁之被告所有H2-5123號自小客車座椅下被查獲其殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍l把及改造子彈4顆，認被告另涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，與本案有連續犯之裁判上一罪關係，原審未予併案審理，有所不當一節，經查被告已否認持有上開槍彈，並稱：「我的車借給朋友『 阿良 』， 鍾享潭 私下跟『阿良』借槍，是鍾享潭把車開回來時，駕駛座下就有一個包包，被警查獲是槍彈，鍾享潭何時向『阿良』借槍彈，放在車內，我不知情」等語，證人鍾享潭亦於偵查時證實該駕駛座下的包包，裡面的槍彈確是伊向「阿良」所借無誤，則該批槍彈既非被告放置於車內，被告辯稱不知情，即難謂全屬虛假，而認其亦持有該批槍彈，況此件被查獲之時間在藏槍彈之94午9月19日，距本案被告寄藏槍彈之95年1月14日，將近四個月之久，且本案係因「邱育泉」臨時寄放，迨被告發現係槍彈，始起意受寄藏匿，亦難認兩案係出於同一概括犯意所為，檢察官上訴謂未依連續犯一併審理為不當云云，自無可採，此部分（即臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第1273號）應予退回，另為適當之處理。末查刑事訴訟法第358條第l項規定「捨棄上訴權，應以書狀為之，但於審判期日，得以言詞為之」，是以言詞捨棄上訴權，須於審判期日為之，宣判期日非審判期日，被告雖於原審宣判期日曾以言詞捨棄上訴權，並不生捨棄之效力，其具狀提起本件之上訴應屬合法，附此敘明。
三、爰審酌被告無視禁令，替他人保管寄藏槍彈，危害社會治安，參以被告前有如犯罪事實欄一所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行不佳，其於假釋付保護管束期間內再犯本案，惡性非輕，公訴人求處有期徒刑四年四月，併科罰金新台幣二十萬元，固非無見，惟念被告於原審及本院均能坦承犯行，且符合自首之規定，而所寄藏槍、彈之時間不長，並未持以犯罪，併參以其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，認公訴人之求刑稍嫌過重，認應量處如主文第二項所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之如附表編號一至四所示之槍、彈經鑑定結果，認均有殺傷力，均屬違禁物，除附表編號三、四所示之子彈鑑驗時經試射各l顆，已喪失原有子彈之結構及效能，認不具殺傷力而不予沒收外，其餘均依刑法第38條第l項第l款規定宣告沒收。
至其餘如附表編號五所示之扣案物，經鑑定結果，步槍子彈其中2顆不具金屬彈頭，另l顆不具底火、火藥，餘l顆經實際試射，無法擊發，亦不具底火、火藥，均認無殺傷力；槍管l支係土造金屬槍管半成品；疑似霰彈槍槍機l個，係內具有彈簧之金屬柱狀物；土造霰彈槍l支（槍枝管制編號0000000000）經實際試射，撞針無法固定於待擊發狀態，致無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力乙節，此有前揭內政部警政署刑事警察局95年2月14日刑鑑字第0950009314號槍彈鑑定書l份附卷可稽（見偵卷第184至189頁）。而扣案之工具l批（詳如苗栗縣警察局頭份分局扣押物品目錄表所示，見偵卷第53至55頁），據被告供稱係「邱育泉」所一同寄放，核與本案無關等語明確。綜上可知，如附表編號五所扣得之物，僅屬被告受託寄藏之物，尚非被告所有，亦非違禁物，應不予宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訴法第369條第l項前段、第364條、第299條第l項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第ll條前段、第2條第l項後段、第42條第3項前段、第55條、第62條、第38條第l項第l款，裁定如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年8月10日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官陳欣安上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官阮正枝中華民國95年8月11日附錄：
槍砲彈藥刀槭管制條例第8條第l項、第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
附表：
編號一：
扣案具殺傷力之仿COLT廠1908CALl3ER25型半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）。
編號二：
扣案具殺傷力之土造霰彈槍壹支（槍枝管制編號0000000000）。
編號三：
扣案之具殺傷力土造子彈壹顆（係由直徑9.44壓米、長度18.84釐米金屬彈殼及直徑8.82釐米金屬彈頭組合而成，於鑑定時業經試射）。
編號四：
扣案之具殺傷力12GAUGE制式霰彈槍子彈陸顆（其中壹顆於鑑定時業經試射）。
編號五：
不具殺傷力之步槍子彈4顆、土造金屬槍管半成品l支、疑似霰彈槍槍機（鑑定結果為其有彈簧之金屬柱狀物）l個、不具殺傷力之土造霰彈槍l支（槍枝管制編號0000000000）、工具l批（詳如苗栗縣警察局頭份分局扣押物品目錄表所示，詳見偵查卷第53至55頁）。
Ｒ