裁判字號：最高法院112年台上字第1423號刑事判決
裁判日期：民國112年04月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第1423號上訴人 陳品希 選任辯護人 孫少輔 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年12月13日第二審判決（111年度上訴字第878號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第7674、10311、10362號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、原判決關於其援用第一審判決附表二編號1至3「主文」欄所示販賣第三級毒品3罪其中關於量刑部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經第一審審理結果，認定上訴人陳品希有如第一審判決事實欄二即其附表二編號1至3所載，分別販賣含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）1包（編號1）、第三級毒品 愷他 命1包（編號2）及毒品咖啡包7包、愷他命1包（編號3）予 蔡沛旭 共3次之犯行，因而論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品共3罪，每罪皆依修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於在偵審中均自白之規定予以減輕其刑後，分別量處如第一審判決附表二編號1至3「
主文」欄（即原判決附表二「原審主文欄」）所示之刑，並合併酌定其應執行刑為有期徒刑4年2月，及為相關沒收、沒收追徵之諭知。第一審判決後，上訴人明示僅就第一審判決其中關於上開3罪之量刑部分提起上訴，經原審審理結果，認為第一審判決關於上開3罪之量刑尚屬妥適，並無違法或失當之情形，因而維持第一審關於上開3罪量刑部分之判決，而駁回上訴人對於第一審判決關於上開3罪量刑部分在第二審之上訴，並援用第一審判決書所記載之犯罪事實及所論斷之罪名，作為其審查第一審判決關於量刑是否合法妥適之基礎。核其所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開3罪量刑部分之論斷並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、按當事人或其辯護人聲請調查之證據，或涉及其他應否依職權調查之證據，事實審法院雖未予調查，但經第三審認為無調查之必要者，則此項漏未調查，即非對判決有影響。又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指行為人供出其本案犯行之毒品來源而言，亦即須供出之毒品來源與行為人被訴定罪之該次毒品犯行有直接因果關聯，且因而使檢、警偵查人員查獲其他正犯或共犯者，始得適用該規定減免其刑。本件第一審判決綜合卷內相關資料，說明上訴人雖供出其毒品來源為楊ＯＯ及程ＯＯ（完整姓名年籍均詳卷），且楊ＯＯ因涉嫌於民國109年2月22日14時28分往前回溯7天內之某時許，販賣毒品咖啡包予上訴人，亦經臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官以109年度偵字第11164、11614號，110年度偵字第25
74、2742、2743號起訴書提起公訴。然楊ＯＯ上揭販賣毒品咖啡包予上訴人之時間，因係在本件上訴人所犯如第一審判決附表二編號1、3所示販賣毒品咖啡包犯罪時間（108年12月23日、109年2月8日）之後，與本件上訴人販賣毒品之來源在時序上並無直接因果關聯性，因認上訴人所為尚不符合同上條例第17條第1項所規定減免其刑之要件，而未依該規定減免其刑，已詳述其理由，並有卷附相關卷證資料可稽，於法並無不合。至於上訴人主張同為其毒品來源之程ＯＯ部分，依卷附屏東地檢署檢察官110年度偵字第918、2575號不起訴處分書之記載，上訴人因指述程ＯＯ涉嫌於108年12月初、同年月中下旬及109年2月初，分別販賣含有「第二級毒品MDMA」之毒品咖啡包予上訴人等情，惟程ＯＯ否認犯行，復無其他證據足以補強上訴人之指述屬實，因認程ＯＯ之犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分等旨（見第一審卷第169、170頁）。則程ＯＯ經檢察官偵查結果，既認其所涉販賣毒品咖啡包予上訴人之罪嫌不足，而對其為不起訴處分，即難認其係上訴人本件販賣含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分咖啡包之來源，自同無上揭減免其刑規定之適用，第一審判決因而未依上述規定減免其刑，即無違法可言，尤難執此指摘第一審判決量刑不當。本件第一審判決後，上訴人明示僅就第一審判決其中關於量刑部分提起上訴，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑（含法定刑罰加重、減輕事由）及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟。原判決就上訴人供述其毒品來源為楊ＯＯ及程ＯＯ，是否符合同條例第17條第1項所規定減免其刑之要件，雖未說明其本件如何經調查後而認為不適用上揭減免其刑規定之理由，而有微疵，然除去此部分理由欠詳之瑕疵，綜合案內上揭證據，既不影響於原判決維持第一審判決量刑之本旨，即屬訴訟程序上之無害瑕疵，要不能執此指摘原判決為違法。上訴人猶執上情，指摘原判決未就此部分說明其理由，而有判決不備理由之違法云云，係就不影響判決量刑結果之枝節問題加以爭執，並非合法之第三審上訴理由。
三、刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院在符合法定要件之情形下得依個案情節自由裁量之事項，苟無違反上開法律之規定，亦無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。上訴人於原審雖主張其本件犯行情堪憫恕而有上開酌減其刑規定之適用，然原判決已說明上訴人僅因一時缺錢花用，即為本件販賣毒品共3次犯行，此類非行殊非一般國民感情所能容許，不因其是否甫滿20歲而有不同。至其犯後是否坦承犯行、有無供出毒品來源及是否已覓得正當工作，僅為法定刑內從輕量刑之因素，不得據為依刑法第59條規定酌量減輕之理由。且本件第一審判決已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項關於在偵審中自白之規定減輕其刑，尚難認其販賣毒品有何特殊之原因與環境，或有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑餘地。又上訴人所犯販賣第三級毒品3罪，既分別經量處有期徒刑3年6月、有期徒刑3年8月及有期徒刑3年10月，並合併酌定其應執行刑為有期徒刑4年2月，與宣告緩刑之前提要件（即宣告有期徒刑2年以下）亦不相適合，原審因而未諭知緩刑，亦無違法可言，況是否諭知緩刑，乃事實審法院量刑裁量職權之行使，既無違反法律之規定，亦無濫用裁量權之情形，自不能任意指為違法。上訴人上訴意旨猶指摘原判決未依上開規定酌減其刑並予宣告緩刑為不當云云，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴人上訴意旨所云，無非係就原審量刑職權之適法行使及對於原判決本旨不生影響或已依法明白論斷之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭規定及說明，其對於原判決關於上述3罪其中量刑部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、原判決關於其援用第一審判決論以幫助犯詐欺取財罪其中關於量刑部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
二、本件上訴人所犯幫助犯詐欺取財罪部分，第一審係依刑法第30條第1項前段、第339條第1項規定論處其幫助詐欺取財罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人對原判決維持第一審論以幫助犯詐欺取財罪，其中關於量處拘役10日及諭知易科罰金折算標準部分一併提起上訴，為法所不許，其對於此部分之上訴亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年4月20日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官林靜芬法官蔡憲德法官何信慶法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官林宜勳中華民國112年4月21日