裁判字號：最高法院89年台上字第7406號刑事判決
裁判日期：民國89年12月07日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七四○六號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年八月十九日第二審判決（八十七年度上訴字第二九九二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第六二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○係基隆市○○路○○○號前立體收費停車場之管理員，於民國八十七年一月二十二日二十時許，在上開停車場，與被害人 陳永源 因停車問題發生爭執，頓萌殺人之故意，持不詳姓名人棄置於該處包有鐵皮之木棍一支，用力猛擊被害人頭部一下，致被害人顱骨開放性複雜性骨折併輕微顱內出血及氣腫，該木棍並脫手飛出不知去向而滅失，被害人則經及時送醫始倖免於難等情。因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人否認犯行，為飾卸之詞，不足採信，亦於理由內詳予指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。上訴意旨略以：（一）被害人及其同行者因停車問題圍毆上訴人，上訴人不敵，隨手拿起木棍揮動，不料該木棍脫手飛出擊中被害人頭部，上訴人究係基於殺人或傷害之犯意，且該行為能否置人於死地，符合殺人要件，原審未予調查。
（二）上訴人若有殺人犯意，當不祗猛擊被害人一次，亦不致立即將被害人送醫，原審論處上訴人殺人未遂，顯有理由不備。再上訴人所為係正當防衛，原審對此阻卻違法事由未予調查，有審判期日應調查之證據未予調查之違法。（三）上訴人於被害人受傷後，即將其送醫，是否合於刑法第二十七條之要件，原審未予審酌，有審判期日應調查之證據未予調查之違法等語。惟按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。查頭部為人體之重要部位，且極其脆弱，用力擊打足以致死，此為一般人及上訴人所明知之事，上訴人卻持包有鐵皮之木棍擊打被害人頭部，擊中後木棍甚至脫手飛出，為上訴人於警初訊時所自承，而被害人經送醫時意識昏迷，前額部顱骨骨折併顱內出血及氣腫，有生命危險，有長庚紀念醫院基隆分院八十七年三月九日八七長庚院基字第三○○號函在卷可按，俱見上訴人用力甚猛，殺意至堅，其有殺人之故意昭然若揭，已據原判決敘明其依據及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之情形，上訴人執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。又上訴人因遭圍毆，拾起木棍反擊，乃一種報復行為，無適用正當防衛之餘地，再上訴人於原審未曾主張中止未遂，原判決認係障礙未遂，依法減輕其刑，即係捨棄不採中止未遂之意，不得執此謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，上訴意旨所為指摘，要非第三審上訴之合法理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十二月七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月十三日