裁判字號：最高法院89年台上字第7358號刑事判決
裁判日期：民國89年12月07日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第七三五八號
上訴人 許建章 選任辯護人 徐揆智 律師右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年九月二十四日第二審判決（八十七年度上訴字第二八七七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十六年度偵字第八四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人許建章係天地門股份有限公司（下稱天地門公司）之負責人，基於意圖為天地門公司之不法所有之概括犯意，以天地門公司名義，連續自民國八十四年間起至八十五年十二月止，在管理機關為台灣省政府財政廳之基隆市○○區○○段溪西股小段三十四之三、一九二、二○九、二一○、二一一地號之公有山坡地、天地門公司所有之同地段二○五之一、二○七地號及 許錦 等六人所有之同地段三十四之四、三十五之二地號之私有山坡地內，未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，亦未經所有人或管理人之同意，擅自僱工開挖整地、修建道路、搭建鐵皮屋、二層樓磚造建物、廁所及佛像等工作物、堆積建築廢土，所佔用之地號、面積均詳如原判決附圖所示，供天地門公司經營納骨塔生意之用，致生水土流失之損害。經基隆市暖暖區公所二度查報，基隆市政府二度會勘屬實而查獲等情，因而維持第一審論處上訴人連續在公有及私人山坡地內，未經同意，擅自墾殖占用及開挖整地，致生水土流失罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查上訴人在一審審理中曾主張：複丈成果圖（附一審卷第一三一頁）綠色所○○○區○道路，存在二十年以上，其餘所示鐵皮屋、磚造建物、廁所、佛像等亦存在八年以上，均係 許春榮 所建造，而非伊所開墾，此項事實有證人 簡茂雄 、 林田郊 、 許松雄 等可傳為證（見一審卷第三十七、一六三頁），並於二審審理中再提出如第三審上訴理由狀所附證一至證六等六項證據（見原審卷第十五頁至第二十三頁），證人簡茂雄復於一審審理中供證：現場工作物及植物，係許春榮和林田郊做的等語（一審卷第一○○頁），上開證據，與上訴人究係「墾殖」、「占用」或從事水土保持法第八條第一項第二款至第五款之「開發」、「經營」或「使用」本案山坡地行為態樣之認定，至有關係，原審未待詳查究明，遽認「擅自墾殖占用及開挖整地」之犯行，尚欠明確。次查，本件山坡地之使用，是否已致生水土流失，而違反水土保持法第三十二條第一項之規定，國立海洋大學 李光敦 博士固鑑認：有輕微之水土流失現象（見一審卷第一五八頁至第一六二頁），惟台灣省建築師公會基隆市辦事處委請水土保持技師張忠俊鑑定結果却認為：「現場集水區範圍小，所衍生之地面逕流量極小，現有之地面排水溝足以將其排出，並無造成水患之虞，且現場地面和邊坡分別有水泥地面和五節芒、竹節草等抓地性強之植物生長，土壤固結良好，流失之可能性極微」（見上訴人第三審上訴理由狀附鑑定報告書），究竟實情如何，仍待進一步實地勘驗綜覈比較，俾臻明確。再按本案土坡地上道路舖設之瀝青等施工材料，及鐵皮屋、磚造建物、廁所、佛像等工作物，是否屬於上訴人個人所有，原審未遑查明，悉依水土保持法第三十二條第四項之規定，諭知沒收，亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十二月七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官蘇振堂法官楊商江右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十二月十四日
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