臺灣高等法院104年度上易字第2008號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第2008號刑事判決

裁判日期：民國105年05月04日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第2008號上訴人即被告 汪佩寧 （原名 汪神鳯 ）選任辯護人 呂立彥 律師（法律扶助律師）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院104年度原易字第11號，中華民國104年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第5292號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、汪佩寧（原名汪神鳯）曾有偽造文書及多次竊盜前科，其於民國99年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以99年度士簡字第914號刑事簡易判決處拘役30日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定；於100年間，因竊盜案件，經本院以100年度上易字第2195號刑事判決處拘役20日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定；於101年間，因竊盜案件，經士林地院以101年度士簡字第309號刑事簡易判決處拘役35日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定。詎其仍不知悔改，於104年4月15日晚上9時44分許，基於意圖為自己不法所有之犯意，在臺北市○○區○○路○○○號地下一樓之全聯實業股份有限公司東湖門市（下稱全聯東湖門市）內，趁門市人員疏於注意之際，拿取貨架上所陳列，價值新臺幣（下同）417元之 寶麗 淨假牙清潔錠1盒（內含附贈牙刷1支），當場將印有感應條碼之寶麗淨假牙清潔錠商品外包裝盒予以拆封，取出盒內商品寶麗淨假牙清潔錠及附贈牙刷藏放於其隨身手提包內，將商品外包裝盒棄置在店內第17走道拖板車下方之方式，竊取寶麗淨假牙清潔錠1盒（內含假牙清潔錠共108錠及附贈之牙刷1支），另選購飲料及雞蛋攜至收銀臺結帳後，隨即離去。因汪佩寧至店內購物時，形跡可疑，其上開行竊過程，適為當日休假著便服在店內與同事聊天之全聯東湖門市人員 許麗珠 所目睹並予以尾隨，許麗珠遂自第17走道拖板車下方撿拾汪佩寧棄置在該處之寶麗淨假牙清潔錠外包裝盒，並即通知全聯東湖門市人員組長，一同在全聯東湖門市大門口樓梯間等候，確認汪佩寧未取出寶麗淨假牙清潔錠結帳後，在汪佩寧步出店外時，上前攔阻查問，報警前來處理，經警於同日晚上9時55分許，當場查獲，並在汪佩寧隨身手提包內起獲假牙清潔錠108錠及牙刷1支（業已發還全聯東湖門市）。
二、案經許麗珠訴由臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規定，本無證據能力，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，且警詢陳述具有較可信之特別狀況二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力。經查，證人即告訴人許麗珠於原審審理時已具結作證，其證述之內容與警詢中之陳述內容大致相符，是許麗珠於警詢之證述，並非證明事實存否所必要，與刑事訴訟法第159條之2所規定之例外情形亦不相符，是許麗珠於警詢之證述，應無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及同法第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；事實審法院遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，雖應依法敘明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使有補足行使反對詰問權之機會。然刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，仍屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指是否具證明犯罪事實存否之證據適格，性質並不相同。亦即被告以外之人雖未經被告反對詰問，但若法律規定其於審判外之陳述得為證據，即具證據能力，不因其未經詰問而喪失證據之適格；該等證據，若經合法之調查證據之程序，即得作為判斷之依據；交互詰問制度設計之主要目的，旨在辯明供述證據之真偽，以發現真實，並使被告藉由對證人之詰問，落實其訴訟上之防禦權，故證人於檢察官偵查中之陳述，苟已依法具結，且無顯不可信之情況，而合於刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞證據得具有證據能力之例外規定，嗣於法院審理中，並經依法傳喚到庭，給予被告行使詰問權之機會，踐行合法之調查程序，其既已達保障被告之訴訟防禦權及辯明證言真偽以發現真實之目的，自得作為證據，要不因其詰問非於偵查中陳述時當庭為之而異其認定（最高法院99年度台上字第3500號、97年度台上字第2135號刑事判決意旨參照）。是偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。經查，許麗珠於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬被告以外之人於偵訊時之陳述，然業已經依法具結（偵查卷第57頁），可擔保其係據實陳述，本院亦查無檢察官有何以不正方法取證之情事，足認前開許麗珠偵查中向檢察官所為之陳述，並無任何顯有不可信之情況，從而，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，參酌上開說明，許麗珠於偵查中之陳述，自有證據能力。
三、本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審理時均同意有證據能力（本院卷第49、102頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷第49頁反面、101頁反面至102頁反面），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據汪佩寧辯稱：㈠其從小患有精神疾病，智力很低，情緒智商也只有50，很多時候沒有辦法控制自己行為；其於當天吃了睡前藥後才外出，案發時其實在無法控制情緒，不小心拿了一盒東西直接放在皮包，迨至收銀檯表示要結帳時，但全聯東湖門市人員表示不能結帳。㈡其知道商家店員跟在其後面，因無法忍受商家店員的挑釁，乃故意在商家店員面前拿取物品等語。辯護人辯稱：㈠汪佩寧於案發當天去全聯東湖門市店購買商品時，該店店員全程監視，汪佩寧也知道有人看著她，故於拿該店商品拆包裝沒有結帳，如果商家在汪佩寧結帳時可以提醒，則汪佩寧不可能將商品置於自己實力支配之下，而構成竊盜既遂，但商家當時明知汪佩寧有此行為卻沒有提醒，汪佩寧主觀上根本不是要竊取商品，而是要跟商家對抗。故汪佩寧不該當竊盜罪；縱汪佩寧有觸犯竊盜罪，應是竊盜未遂。㈡汪佩寧患有精神疾病，並無竊盜之不法意圖，不可能成立竊盜既遂。㈢鑑定報告既說明汪佩寧行為反覆衝動控制能力很差，卻又稱汪佩寧並無精神障礙或心智缺陷致不能辨識行為其違法的能力，文末再稱汪佩寧應接受精神科治療，該鑑定報告是否可信，尚有可疑等語。
二、本院查：㈠上開汪佩寧行竊經過之事實，業據現場目擊證人許麗珠分別於偵查及原審審理時證述如下：
1.許麗珠於偵查中證稱：「（對被告行竊過程是否你全程目睹？）是。」等語在卷（偵查卷第57頁）。
2.嗣許麗珠於原審審理時證稱：那天我休假，我剛好下樓借廁所，與同事聊天時，同事發現被告來了，我穿著便服，所以被告沒警覺到我在跟蹤她，她一進去就偷了，鎖定目標，拿了商品就直接拆，蹲在旁邊 塞寶麗 淨假牙清潔錠到她包包裡。塞完之後她進去拿了可樂兩瓶，出來拿了一盒還是兩盒雞蛋，我忘記了，之後就結帳兩瓶可樂跟一盒還是兩盒的雞蛋。看到被告把寶麗淨假牙清潔錠塞入包包後，我有告訴組長。被告採購過程我是全程盯著被告，我在盯的時候，組長有過來，因為同事有告訴組長。組長沒有跟我一起跟著被告，組長來關切後就在收銀台等，他只有走過來問我說偷了沒，我說偷了，他就走掉去收銀台等，被告結帳時，我沒有提醒她有個寶麗淨假牙清潔錠放在她包包內，因為那時我人是在出了結帳台的全聯的大門口，不在結帳台，算是樓梯間，我跟組長兩人在出了全聯大門的樓梯間等被告，我跟被告說你還有一樣東西沒有結帳，她說沒有，我說有看到，在你包包內。被告去拿寶麗淨假牙清潔錠之前沒有先去逛其他商品，她一到店內就拿了，直接走到放寶麗淨假牙清潔錠的貨架就塞了。被告之後拿了雞蛋、可樂，是用雙手拿著的。被告結完帳出來我有跟被告說有東西還沒結帳，被告剛開始不承認，後來給她看她丟掉的空盒子，說這是你剛拆的，我親眼看到，她就承認，說是她偷的，自己把東西從包包拿出來給我們看，是她自己給我們看的（原審卷第24頁反面至26頁反面）。寶麗淨假牙清潔錠空盒子是我在確認被告已經要過來結帳時，從第17走道拖板車下方找出來的。被告是在偵卷第21頁下方照片最前面側掛架上，也就是紙箱的旁邊那裡拿了寶麗淨假牙清潔錠，走到我手指的地方蹲下去拆開盒子，把寶麗淨假牙清潔錠塞到包包，把空盒子塞到旁邊的拖板車下方，就是我手指的地方，我所謂的拖板車就是偵卷第22頁照片，也就是偵卷第21頁下方照片我手指的地方的近照（原審卷第27頁反面至28頁）等語綦詳。
㈡查汪佩寧確有於如事實欄一所述時、地自全聯東湖門市商店
內貨架上拿取寶麗淨假牙清潔錠一盒，結帳前，即逕行在該店內將該盒寶麗淨假牙清潔錠外包裝盒予以拆封，取出盒內之寶麗淨假牙清潔錠及附贈牙刷等商品置入其隨身攜帶之手提包內，將外包裝盒棄置在店內走道後，再至店內拿取可樂2瓶及雞蛋2盒前往櫃檯結帳付款，結帳後，始將所購買之可樂2瓶及雞蛋2盒等物品放入其隨身攜帶之手提包內，並未取出或告知櫃檯結帳人員其隨身攜帶手提包內有業已拆封之寶麗淨假牙清潔錠等情，亦經汪佩寧於警詢及偵查中供承：「（你當時有無至結帳櫃臺結帳？）有。我有結放在購物車內的義進牧場雞蛋2盒和可口可樂2瓶（詳如統一發票資料）」「（警方從你身上起獲之贓物寶麗淨假牙清潔錠1盒（內含108錠及牙刷1支），是否為你所竊取之物？）是。」「（妳當時於全聯福利中心內的第17走道內，將妳所竊取的1盒寶麗淨假牙清潔錠置於何處？）我把它打開，把裡面的東西放到我包包裡面‧‧‧」、「（妳把包裝盒丟去哪裡？你為什麼要將之丟棄？）我把包裝盒丟到走廊上面‧‧‧」（偵查卷第11頁）、「（提示現場照片，這是你當天帶的包包？）是。清潔錠我放在包包‧‧‧」（偵查卷第48頁）等語無訛。據此，足徵許麗珠上開證述各節屬實可採。
㈢參以一般超市或賣場內所販賣之商品外包裝上，大多均印有
或貼有足以顯示商品編號及價格之條碼，以感應商品條碼連結至電腦系統或防盜警示閘門之方式，控管進出貨數量、帳務金額及防盜，是若汪佩寧於案發當時有意購買該盒寶麗淨假牙清潔錠，僅因貪圖一時之便，先將該盒寶麗淨假牙清潔錠置入在隨身手提包內暫放，待結帳時再行取出付款，衡常當係連同外包裝盒完整放入其隨身手提包內，要無刻意破壞外包裝盒之完整性，將之拆封取出盒內商品放入隨身手提包內，再將外包裝盒棄置在走道拖板車下方之可能。惟衡諸汪佩寧於偵查中供稱：「（當時你去結帳時，蛋跟可樂是拿在手上或放在袋子內？）我拿在手上去結帳，結完帳後我把袋子打開，把蛋跟可樂放到袋子裡。」等語（偵查卷第48頁），則汪佩寧在至櫃檯結帳後，既有打開其隨身手提包，將手中已完成結帳之雞蛋及可樂放入手提包內之舉，衡情豈有對其手提包內之寶麗淨假牙清潔錠及牙刷視若無睹，未將之立即取出予櫃檯人員結帳，反而逕行離去步出大門之理。是汪佩寧辯稱：其係不小心拿了一盒東西直接放在皮包，迨至收銀檯表示要結帳時，但全聯東湖門市人員表示不能結帳等語，顯與常情經驗有違，自不足採信。
㈣至許麗珠於如事實欄一所述時、地尾隨汪佩寧身後，目睹汪
佩寧將寶麗淨假牙清潔錠外包裝盒拆封，取出盒內商品放入隨身手提包後，再將外包裝盒棄置在走道拖板車下方之行竊過程，之所以未立即上前阻止，直至汪佩寧步出店外始上前攔阻之緣由，亦經許麗珠於原審審理時證稱：「（可否說明你有看到被告偷東西，為何要等到被告結完帳，走出全聯玻璃大門後才跟他說有東西沒結帳？）因為她把空盒子拆了，又放到包包，我要確認被告有沒有要付錢，如果在店內提醒她，她會說她要付錢還沒付錢，所以我等到被告走出大門，我才能確認她沒有要付錢。」等語在卷（原審卷第28頁）。
由此可知，許麗珠上開舉措，顯係出於避免糾紛誣指顧客竊盜之目的，要難據此逕認許麗珠有挑釁汪佩寧之意。況許麗珠在本件案發當日尾隨汪佩寧時，因適逢休假日，身著便服，未著全聯東湖門市人員制服，此業經許麗珠於原審審理時證述在卷（原審卷第27頁正反面），並有全聯東湖門市結帳櫃檯監視錄影畫面翻拍照片4張在卷可稽（偵查卷第19、20頁），並無如汪佩寧所稱其係明知有全聯東湖門市人員尾隨在後故意為上開行為之情形。辯護人辯稱：全聯東湖門市商家明知汪佩寧拿該店商品拆包裝之行為，於汪佩寧結帳時卻不提醒，可認汪佩寧主觀上根本不是要竊取商品，而是要跟商家對抗，足見汪佩寧所為不該當竊盜罪一節，因與許麗珠前揭證述實情不符，所辯自難採信。汪佩寧另辯稱：其知道商家店員跟在其後面，其無法受得了商家店員的挑釁，故其故意在商家店員面前拿取物品，其無竊盜犯意等語，亦屬卸責之詞，委不足採。至汪佩寧基於有不法所有意圖，卸下寶麗淨假牙清潔錠之外包裝，將清潔錠（含附贈牙刷）置於隨身手提包內，未結帳即行離去，已屬竊盜既遂行為，不因許麗珠全程目睹汪佩寧行竊而謂其所為應屬竊盜未遂。
㈤
1.查汪佩寧於上開全聯東湖門市內，拿取貨架上所陳列之寶麗淨假牙清潔錠1盒（內含附贈牙刷1支）時，既知當場將印有感應條碼之商品寶麗淨假牙清潔錠外包裝盒予以拆封，取出盒內商品寶麗淨假牙清潔錠及附贈牙刷藏放於其隨身手提包內，然後將商品外包裝盒棄置在店內第17走道拖板車下方之方式如前所述；且其於警詢及偵查中復知提出其係一時疏忽漏未結帳等語之有利於己之抗辯等情，可見其於行為當時顯然意識清楚，有完全之辨識行為能力，才會知悉如何將商品外包裝盒拆封，然後取出盒內商品寶麗淨假牙清潔錠及附贈牙刷藏放於其隨身手提包內，亦會將商品外包裝盒棄置在店內第17走道拖板車下方，藉以掩飾其犯行等情甚明。
2.汪佩寧雖主張其因精神疾病曾至財團法人台灣基督教長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念 醫院 （下稱馬偕醫院）、財團法人恩主公醫院（下稱恩主公醫院）、國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）、行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）八里療養院（下稱八里療養院）就診，且其案發前有服用睡前安眠藥「意妥明」每次都出事情；本院乃依辯護人聲請，將汪佩寧所有至上開醫院就診之病歷資料與相關卷證，送請三軍總醫院對汪佩寧於案發時精神狀態予以鑑定，以判定其於行為當時是否有因精神疾病致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力？或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情事。嗣經鑑定結果認為：就司法精神鑑定之原則及專業立場推估：汪佩寧於案發當時之意識清醒，否認有任何物質使用，判斷及行為能力亦未明顯妄想及幻聽等精神病症狀干擾；犯案過程有明確之動機、計畫及企圖掩蓋的行為，且汪佩寧於案發後對自己的行為記憶清楚，未具有明顯悔意，經評估其並未因精神障礙或其他心智缺陷以致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；亦未見所謂辨識其行為違法或其辨識而行為之能力顯然減低之情形等情，此有三軍總醫院105年3月24日院三醫勤字第0000000000號函附精神鑑定報告書在卷可證（本院卷第71至76頁）。
3.由上說明可知，汪佩寧於行為當時並無刑法第19條第1項所稱因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；亦無同條第2項所謂辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低等情事，足認其於行為當時精神意識清楚，有完全之識別能力甚明。可見汪佩寧辯稱：其患有精神疾病，智力很低，情緒智商也只有50，沒有辦法控制自己行為；其於當天吃了睡前藥後才外出，案發時其實在無法控制情緒；辯護人辯稱：汪佩寧患有精神疾病，並無竊盜之不法意圖，不可能成立竊盜既遂；縱有觸犯竊盜罪，應是竊盜未遂等語，顯非可採。
4.辯護人另辯稱：精神鑑定報告既說明汪佩寧行為反覆衝動控制能力很差，卻又稱汪佩寧並無精神障礙或心智缺陷致不能辨識行為其違法的能力，文末再稱汪佩寧應接受精神科治療，該鑑定報告是否可信，尚有可疑一節。經查：前揭精神鑑定報告書就精神醫學專業觀點而言，係認為汪佩寧「目前」之診斷為雙相情緒障礙症、注意力不足/過動症及邊緣型人格障礙症，目前仍有情緒易起伏症狀及人際困擾，注意力短缺面對挫折較缺乏耐心、衝動控制不佳，自我中心，對外在環境抱持敵意，壓力感受增加時可能出現退化行為；另認汪佩寧自99年起有反覆衝動控制差的偷竊行為等情，故建議汪佩寧應持續接受精神科治療，有前揭精神鑑定報告書足憑（本院卷第75頁正反面）。此與前述精神鑑定報告書就司法精神鑑定之原則及專業立場，以鑑定汪佩寧於「行為當時」，是否合乎刑法第19條第1項規定因精神障礙或其他心智缺陷以致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力；抑或合乎同條第2項規定所謂辨識其行為違法或其辨識而行為之能力顯然減低之情形，藉以判斷汪佩寧於行為時有無識別能力或識別能力有無顯然減低等情形並不衝突。何況辯護人於本院準備程序亦陳稱：汪佩寧於三軍總醫院診治有情感性人格上疾病，需要接受精神藥物和長期心理治療，並提出三軍總醫院診斷證明書為憑等語在卷（本院卷第49、53頁）。
從而辯護人指稱：汪佩寧應接受精神科治療，故精神鑑定報告是否可信，尚有可疑一節，容有誤會。
㈥由上說明，可見汪佩寧與辯護人上開所辯，均屬事後卸責之
詞，不足採信。足證汪佩寧於主觀上確有意圖為自己不法所有之竊盜犯意甚明。
㈦此外，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、汪佩寧在案發
當天所隨身攜帶之手提包、業已拆封之寶麗淨假牙清潔錠外包裝盒暨所竊取之寶麗淨假牙清潔錠共108錠及隨盒附贈牙刷1支之照片共2張、汪佩寧在全聯東湖門市結帳櫃檯結帳時之監視錄影畫面翻拍照片；以及汪佩寧結完帳步出全聯東湖門市大門後，為在外等候確認汪佩寧並未取出隨身手提包內之寶麗淨假牙清潔錠及隨盒附贈之牙刷結帳，經許麗珠攔阻汪佩寧去路後，隨後汪佩寧復與許麗珠及全聯東湖門市人員組長返回店內之監視錄影畫面翻拍照片共4張；全聯東湖門市○○○○道上擺放汪佩寧所竊取之寶麗淨假牙清潔錠之貨架照片，以及汪佩寧將寶麗淨假牙清潔錠1盒（內含附贈牙刷1支）之商品外包裝盒拆封，取出盒內商品寶麗淨假牙清潔錠及附贈牙刷藏放於其隨身手提包內後，將商品外包裝盒棄置在店內第17走道拖板車下方處之照片共3張（偵查卷第14至22頁）、贓物認領保管單、汪佩寧當日結帳之發票各1份（偵查卷第28至29頁）等各在卷可稽。
㈧綜上所述，本件事證明確，汪佩寧竊盜犯行，應堪認定。
三、核汪佩寧所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
四、原審經調查結果，以汪佩寧竊盜犯行事證明確，因認其係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。原審爰審酌汪佩寧犯罪之動機、目的、手段，有如事實欄一、所述之偽造文書及多次竊盜犯罪前科等之素行，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷第86至93頁），其正值壯年，不知以己力謀生，貪圖小利，為本件竊盜犯行，侵害他人財產法益，惟所竊得之寶麗淨假牙清潔錠市價僅417元，犯後當場業經將竊得商品發還全聯東湖門市，情節尚屬輕微，所生危害及犯後否認犯行之態度等一切情狀，對汪佩寧量處拘役45日，併諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之標準等情，經核原審認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。
叁、駁回汪佩寧上訴理由：
一、汪佩寧提起上訴，上訴意旨略以：㈠其患有精神疾病，智力很低，情緒智商也只有50，沒有辦法控制自己行為；其於當天吃了睡前藥後才外出，案發時實在無法控制情緒。㈡其係不小心拿了一盒東西直接放在皮包，迨至收銀檯表示要結帳時，但全聯東湖門市人員表示不能結帳。㈢其知道商家店員跟在其後面，其無法受得了商家店員的挑釁，故其故意在商家店員面前拿取物品，其無竊盜犯意。辯護人上訴辯稱：㈠全聯東湖門市商家明知汪佩寧拿該店商品拆包裝之行為，於汪佩寧結帳時卻不提醒，可認汪佩寧主觀上根本不是要竊取商品，而是要跟商家對抗，足見汪佩寧所為不該當竊盜罪。㈡汪佩寧患有精神疾病，並無竊盜之不法意圖，不可能成立竊盜既遂；縱有觸犯竊盜罪，應是竊盜未遂。㈢精神鑑定報告既說明汪佩寧行為反覆衝動控制能力很差，卻又稱汪佩寧並無精神障礙或心智缺陷致不能辨識行為其違法的能力，文末再稱汪佩寧應接受精神科治療，該鑑定報告是否可信，尚有可疑。㈣汪佩寧長期罹患重度精神疾病、家境清寒，先生也患有精神疾病，請予從輕量刑等語。
二、本院查：㈠汪佩寧上訴各點及辯護人上訴辯稱㈠至㈢各點不足採之理由，已據本判決理由欄貳、二各點詳予論述說明如前。
㈡查汪佩寧有前述偽造文書及多次竊盜犯罪前科等之素行如前
，。原審認其正值壯年，不知以己力謀生，貪圖小利，為本件竊盜犯行，侵害他人財產法益，所竊得之財物價值，所生危害及犯後否認犯行之犯後態度等一切情狀，對汪佩寧量處拘役45日，併諭知易科罰金之折算標準等情，並無量刑過重之問題如前。辯護人上訴辯稱㈣請求從輕量刑一節，亦非可採。
㈢綜上所述，汪佩寧與辯護人提起上訴，仍執陳詞，經核並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國105年5月4日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官賴邦元法官陳坤地以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官徐仁豐中華民國105年5月4日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。