裁判字號：智慧財產法院99年刑智上訴字第55號刑事判決
裁判日期：民國99年10月25日
裁判案由：違反藥事法等
智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上訴字第55號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣花蓮地方法院99年度訴字第34號，中華民國99年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第05398號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑參月。扣案之印有仿冒如附表所示商標商品之 諾美婷 偽藥共貳佰肆拾顆、包裝盒捌只、藥品說明書捌份均沒收。又明知為偽藥而販賣，處有期徒刑肆月。
扣案之印有仿冒如附表所示商標商品之諾美婷偽藥共貳佰肆拾顆、包裝盒捌只、藥品說明書捌份均沒收。應執行有期徒刑陸月。
扣案之印有仿冒如附表所示商標商品之諾美婷偽藥共貳佰肆拾顆、包裝盒捌只、藥品說明書捌份均沒收。
事實
一、甲○○原係花蓮市○○路○○○○○號「大肚婆孕婦裝店」負責人，明知「REDUCTIL」（中文名稱「諾美婷」），係經行政院衛生署核准由美商亞培股份有限公司臺灣分公司（下稱美商亞培公司）輸入販賣，而「REDUCTIL」、「REDUCTIL及圖」、「生命花朵造型圖」等商標，係德商可諾爾公司向經濟部智慧財產局申請核准註冊（註冊第00000000號、第00000000號、第00000000號），嗣先後移轉予德商亞培公司，「亞培諾美婷」商標係美商亞培大藥廠公司向經濟部智慧財產局申請註冊（註冊第00000000號），現均仍於商標權期間（商標圖樣、商標權期間、註冊證號、指定使用商品類別，均如附表所示，其中附表編號3之商標，並經商標權人德國亞培公司授權美商亞培股份有限公司（下稱美商亞培公司）使用），未得商標權人同意或授權，不得於同一商品使用相同或近似之商標。甲○○亦明知上開諾美婷，係未經德國亞培公司、美商亞培公司等原廠同意或授權，而擅自生產或製造之偽藥，且上開藥品之箔片包裝及外包裝盒、藥品說明書上，均未經附表所示商標權人或被授權人之同意或授權，而於同一商品，使用附表相同之商標，外包裝盒上則有公司名稱、藥物名稱、產品條碼，足以為表示係上開藥廠同意或授權販售之用意之準私文書，上開諾美婷包裝盒內復含有偽造之藥品說明書（私文書），竟予以販賣及行使，足以生損害於上開原廠。竟基於明知為偽藥而販賣、明知為未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標之商品而販賣、行使偽造私文書及行使偽造準私文書之犯意，自98年4月間起，向不詳人士以每盒新台幣（下同）1,800元之價格購得他人未經核准擅自製造之諾美婷偽藥後，而分別在98年4月間某日、98年8月15日於上址以每盒2,300元至2,500元不等之價格，販賣諾美婷偽藥予不特定人及美商亞培公司之市場調查員， 嗣為警 於98年10月8日13時40分許，持搜索票在上址當場扣得印有仿冒如附表所示商標之諾美婷偽藥8盒（15mg/30顆一盒包裝，共240顆）（含包裝盒捌只、藥品說明書捌份），因而查獲上情。
二、案經美商亞培股份有限公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，當事人於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項之情形，而於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及關聯性明顯過低之瑕疵，或其他應予排除證據能力之情形，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第15
9條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與告訴人代理人乙○○於偵查中之指述相符，並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物清單、內部平面圖、偽藥鑑定報告書各1份、現場查獲照片12張、購藥收據1張、理律法律事務所98年9月15日98-1063號函及附件經濟部智慧財產局商標登記簿影本、行政院衛生署藥物食品檢驗局報告書、臺灣科技檢驗公司鑑定報告書等在卷足參，堪信為真實。又扣案藥品之包裝盒上確有未經商標權人德商亞培公司或被授權人美商亞培公司之同意或授權，而於同一商品使用相同之如附表所示之商標，且包裝盒內亦有藥品說明書等，有扣案藥品包裝盒、說明書照片附卷可按（見警詢卷第11頁、第15頁、第54至56頁），足認被告之自白與事實相符而堪予採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，被告甲○○明知上開藥品說明書，係冒用上開商標權人名義而偽造之私文書，仍加以販賣行使，自足以生損害於美商亞培公司，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。再按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第1項規定，應以文書論。被告甲○○所販售之諾美婷包裝盒上有公司名稱、藥物名稱、產品條碼，足以為表示係上開藥廠同意或授權販售之用意之準私文書，上開諾美婷包裝盒內復含有偽造之藥品說明書（私文書），竟予以販賣，自足以生損害於美商亞培公司，此部分係犯刑法第
216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。
三、核被告所為係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第216條、第220條第1項、第21
0條之行使偽造準私文書罪、藥事法第86條第2項之明知冒用他人藥物名稱而販賣罪。被告所犯上開各罪，均係一販賣行為，觸犯上開數罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣偽藥罪。檢察官雖未就上開行使偽造私文書、行使偽造準私文書、藥事法第86條第2項之明知冒用他人藥物名稱販賣罪部分起訴，惟該部分事實與已起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，且經本院審理時當庭告知罪名予被告答辯之機會（見本院卷第53頁），基於審判不可分原則，本院自得併予審究。又被告分別於98年4月間某日、98年8月15日而為兩次販賣偽藥行為，相距4個月餘，二次販賣行為可分，應係基於個別犯意所為，應予分論併罰。
四、原審據以論科，雖非無見，惟查：㈠原判決認定被告多次販賣偽藥及違反商標法等行為，既具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，自應各自評價認係包括一罪之集合犯。惟刑法學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續實行之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複數之行為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價，於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪。現行刑法上有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥、違反著作權法及仿冒他人商標之商品等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪。且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。而刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意而為多次販賣毒品行為，實務上向採「連續犯」說，而不採「集合犯」說。連續犯刪除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，而就多次販賣毒品犯行，採一罪一罰原則（最高法院98年度台上字第7878號刑事判決參照），原判決僅以被告甲○○迄經警破獲前均未曾間斷販賣偽藥及違反商標法之犯行，顯具反覆實施之特質，而認屬集合犯，於法即有未合。㈡本案扣案之諾美婷偽藥尚包含包裝盒及藥品說明書，原判決漏未論究被告涉犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪、藥事法第86條第2項之明知冒用他人藥物名稱而販賣罪，亦有未洽。㈢起訴書係記載被告違反商標法第82條之罪，而依卷附扣案藥品包裝盒照片所示，足認被告係販賣仿冒告訴人如附表所示之商標圖樣，惟原審僅認定被告侵害附表編號2所示之商標，對如附表編號1、3所示之商標則漏未審理，即有違誤。檢察官上訴意旨以原審量刑過輕，其上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告並無前科，素行良好，販賣偽藥之行為，危及他人身體健康，惟販賣之偽藥數量不多，犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。又被告前雖無犯罪紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑，然被告於犯罪後對於其上手仍多所掩飾，未主動供出，檢察官及告訴人均認被告未配合調查之誠意，爰不予緩刑之諭知。另扣案印有仿冒如附表所示商標之諾美婷偽藥8盒（15mg/30顆一盒包裝，共240顆）、包裝盒8只及藥品說明書8份，係販賣之仿冒商標之商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條之規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第86條第2項，商標法第82條、第83條，刑法11條、第216條、第210條、第220條第1項、第55條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國99年10月25日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官汪漢卿法官王俊雄以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國99年10月25日
書記官王英傑附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。藥事法第86條：
擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3萬元以下罰金。
商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第220條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。