臺灣桃園地方法院112年度訴緝字第82號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院112年訴緝字第82號刑事判決

裁判日期：民國112年11月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決112年度訴緝字第82號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告許世樺選任辯護人陳義權律師(法扶律師)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第28794號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑參年拾月。
扣案毒品咖啡包共拾包(黑色包裝柒包，總毛重28.8829公克，總驗餘淨重22.0817公克；白色包裝參包，總毛重11.665公克，總驗餘淨重8.4822公克)、扣案之黑色蘋果牌IPHONE手機壹支(行動門號：0000000000號，含SIM卡1枚)，均沒收。
事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、通訊軟體WeChat微信（下稱微信）暱稱「阿囉哈(有事請來電訊息一律不回)」之人，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國111年7月3日某時許在微信朋友圈公開發布「新的一天還是要為各位服務有需要請來電、提神一下咖啡(圖示)」之隱含販售毒品訊息以攬客。適有新北市政府警察局新莊分局五工派出所警員執行網路巡邏勤務時發覺有異，遂喬裝購毒者，並以微信暱稱「東」與暱稱「阿囉哈(有事請來電訊息一律不回)」之人聯繫表示欲購買毒品，雙方於111年7月3日23時22分許，約定以新臺幣（下同）5千之價格，購買含4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包，並約定在桃園市○○區○○路0段000號前進行交易，甲○○依約於同(3)日23時50分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達且喬裝警員交付5千元後，甲○○交付毒品咖啡包10包與喬裝警員時，警員隨即表明身分，當場逮捕甲○○，致其因而未能得逞，並扣獲供本件交易所用之毒品咖啡包共10包（黑色包裝柒包，總毛重28.8829公克，總驗餘淨重22.0817公克；白色包裝參包，總毛重11.665公克，總驗餘淨重8.4822公克），經送鑑後均呈上揭第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分反應，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、供述證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件檢察官、被告甲○○及其辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序均不爭執有證據能力(見本院訴緝字卷，第66頁)，且迄於本件言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理時終坦
承不諱，又本件查獲過程及扣得供本件交易所用毒品咖啡包及犯罪聯絡用手機等節，亦有新北市政府警察局111年7月4日新莊分局職務報告（見偵字卷，第27-28頁）、該局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵字卷，第29-23頁）、該局查獲毒品案重量鑑定證明書（見偵字卷，第41頁）、網路巡查之對話譯文（見偵字卷，第55-56頁）、刑案現場及毒品照片（見偵字卷，第57至61頁）、警方與本件網路賣家之手機對話截圖（見偵字卷，第62-64頁）在卷可憑，而經扣案之毒品咖啡包經送鑑後，亦呈第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分反應乙節，亦有臺北榮民總醫院毒品成分111年8月19日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書(一)（見偵字卷，第165頁）、本院扣押物品清單（見本院訴字卷，第7頁)卷附足憑，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價
格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。查被告於準備程序時坦承如成功完成交易，一天可獲3千元之利益，僅因本件遭當場查獲固未獲利等語明確在卷(見本院訴緝字卷，第67頁)，則被告為獲得上揭利益，而與警方喬裝之買家進行交易，自屬基於營利意圖所為。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創
造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，被告為本案犯行前，已悉有身分不詳之網路毒品賣家「阿囉哈」公然在通訊軟體WECHAT上兜售販賣毒品廣告之資訊，經警方佯為買家身分與該賣家「阿囉哈」聯絡後，議定以5千交易毒品咖啡包10包，並於約定交易之時間、地點，由被告攜帶上揭數量之毒品咖啡包至現場與警方進行交易，足認被告有與共犯「阿囉哈」，具有共同販賣第三級毒品咖啡包之犯意聯絡及行為分擔，而「阿囉哈」與被告在警方執行本件網路巡邏前，即有意販賣第三級毒品咖啡包，方有於網路上散布販售毒品之訊息並以通訊軟體與警方佯裝之買家進行交涉，則「阿囉哈」及被告等共犯亦本屬有意販賣毒品，是本件警方僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。從而本件販賣第三級毒品犯行，顯已著手於販賣第三級毒品罪之實行，僅因喬裝警員自始無購買之真意，故事實上不能完成犯行，故屬刑法第25條之未遂犯。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪。又被告與「阿囉哈」，於本件販賣第三級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定為共同正犯。
㈢刑之加重減輕：
1.查被告前於108年間因公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院以108年度苗交簡字第187號判決判處有期徒刑4月確定，於108年8月7日徒刑易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，然依最高法院最新之統一見解認：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」（參見110年度台上大字第5660號裁定意旨）。而本件被告是否應論以累犯之刑罰加重規定，除有卷附被告前案紀錄表外，卷內並未見有何被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之具體事證，依上裁定意旨，對於被告是否應以累犯加重其刑部分，應認本院無從為補充性調查，即不能遽行論以累犯而加重其刑，但本院仍得就被告之前科素行，依刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項而為適切之量刑評價，併予敘明。
2.被告已著手於販賣第三級毒品罪之實行，惟因喬裝買家之警員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
3.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告於警詢、偵查中及本院羈押訊問時，均否認本件販賣第三級毒品之犯行，嗣於本院行準備程序時，始初次坦認犯行，自無從依上揭毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，合先敘明。
4.本件被告於本件警、偵訊時均否認犯行，且僅能供承其上游係透過一個FACETIME的信箱與其聯絡，其不知道該人真實身分，甚至亦不記得該人使用之暱稱(見偵字卷，第11-12頁)及本件是第一天上班，沒有看過對方，對方只有給我訊息，並說下班時可領到薪水等語(見偵字卷，第94-95頁)，被告於準備程序時亦稱無其他具體資料可供查獲上游或共犯(見本院訴緝字卷，第66頁)，而經本院函詢結果，亦未有因被告供出毒品來源後因而查獲上游或共犯之情形，此有新北市政府警察局新莊分局112年1月20日職務報告（見本院訴字卷，第47頁)在卷可參，則本件既無任毒品上游共犯因被告供述因而查獲則被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
5.至辯護意旨雖為被告主張本案被販賣毒品對象僅1人、數量10包、重量非重且交易金額僅5千元等情，認本件危害程度與毒品大盤、中盤有別，認有情輕法重之情形，請求適用刑法第59條規定酌予減刑。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定之最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，最高法院100年度台上字第744號判決意旨可資參照。
然本院衡酌販賣毒品罪為國法嚴禁，本非輕罪。況被告無任何身心缺陷導致無法正常工作賺取正當報酬之情事，其所為在客觀上殊無引起一般同情及其犯罪之情狀顯可堪予憫恕之處，再其於110年7月14日19時30分許因販賣第三級毒品咖啡包案件，經同一分局當場逮獲在案，其於前案未滿1年內即於本件111年7月3日再犯販賣第三級毒品未遂而同遭本件司法警察機關查獲，益見其貪圖販毒之不法利益而執意再犯毒品犯罪，其所為難認有何情堪憫恕之處，再者，本件被告所涉販賣毒品之犯行，經依前揭未遂犯之法定減刑事由已可減輕其刑，法定刑已有極大幅度減輕，且本院認被告本件所犯亦無宣告最低法定刑度之必要，則被告本件犯行，客觀上亦無情輕法重或宣告最低法定刑度仍猶過重之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。
㈣爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品
危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，將致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，惟念其犯後終坦承犯行，犯後態度勉可，且未及販出毒品即遭查獲，尚未產生實質危害，兼衡本件犯罪之動機、情節、手段、本件供販賣毒品之數量、及被告於警詢時自陳之智識程度、家庭經濟狀況、職業狀況、犯罪行為人之品行(詳如其臺灣高等法院前案紀錄表所示)等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
三、沒收之說明：按沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，茲就本案諭知之沒收及其理由分述如下，並在主文第2項宣告之。
㈠查前述之扣案毒品咖啡包10包，含有前述第三級毒品成分及
重量，業如前述，雖不在毒品危害防制條例第18條第1項所列應予沒收銷燬之毒品種類內，惟既屬供本件犯罪所用之物，屬不受法律保護之違禁物，除採樣檢驗部分業已鑑析用罄外，其餘部分不問屬於犯罪行為人與否，俱應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。而裝盛、包裝上述毒品之包裝袋，因各所含第三級毒品成分無法析離，應整體視為第三級毒品之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，同依上開法條宣告沒收之。
㈡扣案之黑色蘋果牌IPHONE手機1支(行動門號：0000000000號
，含SIM卡1枚)，為被告所有且供本案與共犯間販賣毒品聯絡所用之物，業據被告供承在卷(見本院訴緝卷，第67頁)，自應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。至其餘扣案之物(即愷他命)部分，非供本件販賣毒品所用之物，且純質淨重亦未達刑罰標準，亦非屬本件起訴範圍或聲請沒收之物，而屬應另行由查獲機關依行政程序沒入之物，業據起訴書論述綦詳，自不應由本院予以宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，經檢察官邱健盛到庭執行職務。
中華民國112年11月30日
刑事第七庭審判長法官黃弘宇
法官林岷奭法官方楷烽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳梨碩中華民國112年11月30日所犯法條：毒品危害防制條例第4條第6項、第3項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。