裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第2091號刑事判決
裁判日期：民國89年09月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第二О九一號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第七二○號中華民國八十九年九月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第一九一五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）沒收
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十二年間，因犯施用毒品罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑二年，緩刑三年確定，其後緩刑宣告被撤銷，於八十四年五月五日縮刑期滿執行完畢，復於八十五年間，再因犯竊盜罪及違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院分別判處有期徒刑各六月，並定其應執行刑為有期徒刑十月確定，並於八十六年五月四日執行完畢，復又於八十六年間，因犯竊盜罪，經本院判處有期徒刑一年確定，另因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑七月確定，上開二罪並經台灣台中地方法院定其應執行之刑為有期徒刑一年五月確定，且於八十七年十一月十六日執行完畢。猶不知悔改，復因好奇，乃於八十八年二月間某日，在台中縣霧峰鄉「神農大帝」廟旁，以新台幣（下同）二萬元之代價，向一藍姓友人同時購得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000）及具有殺傷力之子彈二顆，後即未經許可而非法持有之。嗣至八十八年八月二十日晚上九時十分許，在其停於台中市○○路○○○號附近車牌號碼為00－0000號之坐車內為警查獲，並當場扣得該支改造手槍及二顆子彈。
二、案經台中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據被告甲○○（以下簡稱為被告）於原審法院及本院審理時，均坦承不諱，並有上開改造手槍一支及子彈二顆扣案足憑。而該槍、彈經送鑑定結果，認「槍枝係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具槍，換裝車通之金屬槍管改造而成，滑套為金屬材質，其擊發機械正常，具發射子彈功能，具殺傷力；子彈二顆係玩具槍金屬彈殼加裝金屬彈頭組合而成之改造子彈，經試射可擊發，具有殺傷力」，此亦有內政部警政署刑事警察局八十八年八月二十一日刑鑑字第八三九三九號鑑驗通知書一紙附卷（見偵查卷宗第八頁）可稽。本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈之改造手槍罪及同法第十二條第四項未經許可持有子彈罪。公訴人認被告持有改造手槍部分係犯同條例第十一條第三項之意圖供自己或他人犯罪之用而持有，實有未洽，起訴法條應予變更。另就持有子彈部分，認係犯同條例第十二條第四項第一款之罪，其「第一款」諸字，應係贅載。又被告同時所犯未經許可持有改造手槍、子彈二罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。查被告曾於八十二年間，因犯施用毒品罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑二年，緩刑三年確定，其後緩刑宣告被撤銷，於八十四年五月五日縮刑期滿執行完畢，復於八十五年間，再因犯竊盜罪及違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院分別判處有期徒刑各六月，並定其應執行刑為有期徒刑十月確定，並於八十六年五月四日執行完畢，復又於八十六年間，因犯竊盜罪，經本院判處有期徒刑一年確定，另因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑七月確定，上開二罪並經台灣台中地方法院定其應執行之刑為有期徒刑一年五月確定，且於八十七年十一月十六日執行完畢，此有台灣台中地方法院檢察署刑案查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可按。被告在受上開有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。扣案具有殺傷力之改造手槍一支係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定，應併予宣告沒收，至於被告非法持有之子彈二顆，於送請鑑定之時，業經試射已非違禁物，則勿須沒收。
三、公訴意旨雖另指訴：被告除持有前揭具殺傷力之改造手槍及子彈外，尚持有改造玩具 貝瑞塔 手槍一枝與子彈三顆，並於前開時、被警查獲，因認被告持有此把槍枝之行為，亦犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪及同法第十二條第四項之罪。惟上開子彈三顆，經送請鑑定，並無殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局八十八年八月二十一日刑鑑字第八三九三九號鑑驗通知書一紙附卷（見偵查卷宗第八頁）可稽。又被告所持有上開改造之玩具貝瑞塔手槍一支，據被告所供稱：「該把貝瑞塔手槍是我在八十八年七月間，在台中市第一廣場買的，未經改造」（見原審卷宗第一五九頁）。而經送請鑑定結果，內政部警政署刑事警察局八十八年八月二十一日刑鑑字第八三九三九號鑑定書中亦係鑑認：「該槍枝係以仿Ｐ‧ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具槍將槍管內阻鐵去除改造而成，滑套材質為金屬，槍管材質為塑膠，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，其擊發機械正常，至於是否具殺傷力，請 卓參 隨附之槍枝殺傷力鑑驗說明」，此有上開鑑定書附卷足佐。足證鑑定機關並未明確鑑認上開槍枝具有殺傷力。而依其所附之「槍枝殺傷力鑑驗說明」，亦僅廣泛地就「殺傷力定義」、「殺傷力之相關數據」、「槍枝殺傷力說明」等項加以介紹，而非就本案特定之槍枝作個別測試所得之鑑驗資料，故不足以作為本案槍枝具有殺傷力之證明文件；且鑑驗說明所云最具威力之發射動能可達二十焦耳＼平方公分以上，足以穿入人體皮肉層者，更係在「倘裝填子彈適當」之假設前提下，方屬可能，而該槍枝之槍管原係塑膠材質，可造成槍枝膛炸，非能重複發射，自不能認係具殺傷力之槍枝。被告持有上開改造玩具貝瑞塔手槍一枝及上開三顆子彈之行為，尚無法證明與槍砲彈藥刀械管制條例之構成要件相符。是公訴人就上開部分之指訴，均屬犯罪不能證明。因公訴人認此部分與被告前開論罪科刑部分，有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，為裁判上一罪，爰不就此另為被告無罪之諭知。
四、原審判決就被告前開所犯，予以論罪科刑，固非無見，惟被告非法持有之前開可發射具殺傷力之子彈二顆，於送請鑑定之時，業經試射已非違禁物，自勿須沒收。原審判決於判決理由亦說明上開二顆子彈勿庸沒收，但於判決主文卻又為沒收之諭知，顯有判決主文與理由不符之矛盾。又被告觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，而被判處有期徒刑，依照同條例第十九條第一項之規定，雖應於刑之執行完畢或赦免後，另入勞動處所強制工作，其期間為三年。惟人民身體之自由應予保障，憲法第八條定有明文，故限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人行為之嚴重性、行為人所表現之危險性、及對行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條之上開規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣告強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採取之措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不符憲法第二十三條所定之比例原則，應自大法官會議釋字第四七一號解釋公佈之日起不予適用，以上業經司法院大法官會議於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋甚明。本案被告雖持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝，但並未持以犯罪，且上開槍枝之殺傷力亦與制式槍枝相距甚遠。又被告雖曾於八十七年十一月間，另持有二把可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二枝，經本院八十九年度上訴字第一一五號刑事判決判處有期徒刑一年七月，併科罰金二萬元。惟上開二把槍枝亦為改造之槍枝，被告亦未持以犯罪，且係其主動向警方報繳，並自首接受裁判，此有本院上開刑事判決附卷可稽。審酌被告上開行為之嚴重性、及其行為所表現之危險性、及對其未來行為之期待性，本院亦認尚無需依照槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，為刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年之諭知。原審判決為此諭知，尚有未合。是被告上訴指謫原審判決不應對其為刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年之諭知，為有理由，應由本院將原審判決關於被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分撤銷，並予以改判。爰審酌被告之品行、犯罪所生危害、及犯罪後態度等一切犯罪情狀，仍量處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣十萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案具有殺傷力之改造手槍一支係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定，應併予宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張秋源到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月二十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官胡忠文法官廖柏基右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯孟伶中華民國八十九年十二月二十一日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
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