裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更(一)字第161號刑事判決
裁判日期：民國89年09月07日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上更(一)字第一六一號
上訴人乙○○即被告右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第一六七一號中華民國八十六年十月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第八００二號、第七七二四號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付為常業，處有期徒刑壹年貳月。
附表一、二、三所示之物均沒收之。
事實
一、乙○○於民國八十六年二月底某日，明知年籍不詳，綽號「 邱仔 」之邱姓男子所兜售之附表二、三所示之ＣＤ及錄音卡帶等物品係侵害臺灣滾石唱片股份有限甲司、飛碟企業股份有限甲司、波麗佳音股份有限甲司、寶麗金唱片股份有限甲司、藍與白唱片有限甲司、上華國際企業股份有限甲司、點將股份有限甲司、福茂唱片音樂股份有限甲司、瑞星唱片有限甲司、科藝百代股份有限甲司、新力哥倫比亞音樂股份有限甲司、博德曼股份有限甲司、巨石音樂有限甲司、喜馬拉雅音樂事業股份有限甲司、香港商美希亞音樂有限甲司、臺灣藝能動音有限甲司、大旗製作股份有限甲司等甲司所擁有著作權之物，竟意圖營利，在高雄縣鳳山市○○街○○○號其租住處等地予以販入後，以塑膠袋包裝整理後，利用高雄郵政第四四三號信箱，並散發廣告單讓不特定人以郵購之方式，按ＣＤ每片新台幣（下同）一九九元，卡帶每卷九十元之價格販售予不特定之人，藉以牟利，並以之為常業，嗣分別於八十六年三月五日下午三時許，在高雄市○鎮區○○街○○○號二樓為警查獲，及在高雄縣鳳山市○○街○○○號租住處，為警查獲，並扣得附表一、二、三所示之物品。
二、案經臺灣滾石唱片股份有限甲司、飛碟企業股份有限甲司、波麗佳音股份有限甲司、寶麗金唱片股份有限甲司、藍與白唱片有限甲司、上華國際企業股份有限甲司、點將股份有限甲司、福茂唱片音樂股份有限甲司、瑞星唱片有限甲司、科藝百代股份有限甲司、新力哥倫比亞音樂股份有限甲司、博德曼股份有限甲司、巨石音樂有限甲司、喜馬拉雅音樂事業股份有限甲司、香港商美希亞音樂有限甲司、臺灣藝能動音有限甲司、大旗製作股份有限甲司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告乙○○並未於本院審判期日到庭，惟其於原審及本院前審並不諱言於向綽號「邱仔」之邱姓不詳名字之男子以新台幣一百萬元購買侵害告訴人台灣滾石唱片股份有限甲司等著作權之ＣＤ、錄音卡帶等物後，再以塑膠紙包裝整理後，散發廣告單以郵購方式售予不特定人等事實，雖矢口否認有以從事上開犯行為業，辯稱：其將「 邱某 」所交付之盜錄之錄音帶、ＣＤ予以加工並販賣予不特定人之期間，僅二十餘日，而在此期間之同時，也有從事正當的印刷工作，並非常業犯云云，經查：
（一）右揭被告如何以營利之意圖，向邱姓男子購入侵害著作權之ＣＤ、錄音卡帶等物後再銷售之事實，迭據被告乙○○於警訊、偵查及原審審理中供承不諱，核與告訴人代理人 連永輝 、 陳智勇 、 張賢崇 、 何存忠 、 張明滄 所指訴情節相符，並有附表一至三所示之物品扣案可資佐證；而扣案之附表二、三所示物品，經告訴人臺灣滾石唱片股份有限甲司等十七家甲司清點後，該等物品確係擅自重製臺灣滾石唱片股份有限甲司等十七家甲司所分別享有附表二、三所著作權之歌曲，此有告訴人臺灣滾石唱片股份有限甲司等十六家甲司所製作之被侵害錄音著作及權利相關證件清冊、告訴人大旗製作股份有限甲司所製作之被侵權歌曲名稱表各一件可稽。
（二）又刑法上之常業犯，只要行為人以犯罪行為為職業，並恃此為生即為已足，並不以行為人無其他職業為條件，最高法院三十九年臺上字第五十九號判例可資參照。被告雖辯稱：其將「邱某」所交付之盜錄之錄音帶、ＣＤ予以加工並販賣予不特定人之期間，僅二十餘日，而在此期間之同時，也有從事正當的印刷工作云云，並提出高雄市營業人銷售額與稅額申報書為證。惟查，被告乙○○為警查獲之非法重製他人錄音著作物多達數萬捲，而該租住處設置有監視器一組，並有大量之供犯罪用郵購帳單、包裹存單、信箱信紙等物品，堪認被告乙○○有以銷售侵害他人著作財產權之物為業之意思，顯見被告乙○○有恃此為生之情事，依上開判例所示，被告仍成立常業犯。
（三）綜上所述，被告乙○○上開所辯，顯係避重就輕之詞，洵無足採，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款之以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付為常業罪，其一行為侵害告訴人臺灣滾石唱片股份有限甲司等多家甲司之著作權，係想像競合關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重處斷。又被告於行為時之法律即修正前著作權法，已於八十七年一月二十一日修正甲布，同年月二十三日生效，比較修正前、後著作權法第九十四條，其條文用字及刑度並未變更，惟修正後著作權法第九十八條關於沒收之規定，已予刪除，比較新舊法結果，依刑法第二條第一項前段規定，即從裁判時新法原則，自應適用新修正之著作權法法條論罪科刑，併予敘明。
三、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：（一）所謂重製，於音樂著作，依著作權法第三條規定，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作，或於劇本、音樂等著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影而言，又所謂音樂著作，係指以音或旋律加以表現之著作，內政部八十一年六月十日所甲告之著作權法第五條第一項各款著作內容例示第二項第二款規定「音樂著作，包括曲譜、歌詞及其他之音樂著作」，即係本此旨趣而為界定，至其如何包裝或包裝之型式，除另依專利法規定取得新型專利或新式樣專利而受法律保護外，自難解為亦屬音樂著作之內容，本件被告乙○○僅係向綽號「邱仔」之男子購入已重製完成之ＣＤ、卡帶及已印製完成之歌曲、外標，錄音帶外殼、廣告單等物品，而以人工方式予以包裝，並無另為盜拷或複印之行為，依前揭理由，其行為自非重製，而將該已重製完成之著作物予以包裝，目的應係在便於出售，又被告自警訊中即供稱係向綽號「邱仔」者購買，其後更具體供明以一百萬元向「邱仔」買入後，銷售後再付款給邱仔並將其印鑑交給邱仔，由邱仔自行由帳戶內領款以支付上開向邱仔購買之價金，此觀郵政儲金滙業局函附之提款單，非被告之筆跡堪以採信，是顯見被告與邱仔之間係由「邱仔」售予被告，再由被告轉售予不特定人之上下手關係，而非共犯關係，且被告意在自行銷售而包裝，亦無與「邱仔」共同重製之犯意，甲訴人亦未起訴被告有重製之犯行，原判決認被告係犯著作權法第九十四條、第九十一條第二項之意圖銷售而擅自重製他人著作為業之罪，已有不當。（二）被告於行為後，著作權法已於八十七年一月二十一日修正甲布，同年月二十三日生效，比較修正前、後著作權法第九十四條，其條文用字及刑度並未變更，惟修正後著作權法第九十八條關於沒收之規定，已予刪除，比較新舊法結果，依刑法第二條第一項前段規定，即從裁判時新法原則，自應適用新修正之著作權法法條論罪科刑，已如前述，原審未及為新、舊法之比較適用，仍依修正前著作權法第九十八條規定宣告沒收，亦有未當。被告上訴意旨，否認係常業犯行，固無足取，惟原判決既有上述可議，仍應由本院予以撤銷改判。審酌被告無犯罪前科，素行尚稱良好，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，及被告犯罪所生之損害、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月。扣案附表一至三所示之物，係被告乙○○所有，此據其於警訊時供明在卷，且分別係犯罪所得及犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二、三款之規定宣告沒收。
四、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正後著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第二、三款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國八十九年九月七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃仁松法官黃憲文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官黃玉珠中華民國八十九年九月十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正後著作權法第九十四條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。
修正後著作權法第九十三條有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。Ｊ附表一┌──┬─────────┬───────┬─────┐│編號│扣案物品│數量│所有人│├──┼─────────┼───────┼─────┤│一│錄音帶半成品│九五八Ｏ捲│乙○○│├──┼─────────┼───────┼─────┤│二│ＣＤ半成品│三九Ｏ片│乙○○│├──┼─────────┼───────┼─────┤│三│錄音帶外殼│二五七五Ｏ只│乙○○│├──┼─────────┼───────┼─────┤│四│歌詞│二十一箱│乙○○│├──┼─────────┼───────┼─────┤│五│外標│十八箱│乙○○│├──┼─────────┼───────┼─────┤│六│監視器│一組│乙○○│├──┼─────────┼───────┼─────┤│七│郵購帳單│一捆│乙○○│├──┼─────────┼───────┼─────┤│八│販售盜錄包裹存單│一捆│乙○○│├──┼─────────┼───────┼─────┤│九│乙○○信箱信紙│一箱│乙○○│├──┼─────────┼───────┼─────┤│十│大宗包裹收據│一箱│乙○○│└──┴─────────┴───────┴─────┘