裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第1691號民事判決
裁判日期：民國89年09月07日
裁判案由：返還報酬
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第一六九一號
原告春虹建設股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 康勝男 律師被告僑馥建築經理股份有限公司
設台北市○○○路○段○○○號六樓法定代理人乙○住訴訟代理人甲○○○○右當事人間返還報酬事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百五十五萬元，並自民國（下同）八十七年七月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願預供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告於八十七年間與被告簽訂委任契約書，約定原告就所有坐落桃園縣平鎮市北勢一二五三、一二五四地號土地興建店舖及集合式住宅委託被告「㈠審查興建計畫並憑以辦理融資手續及㈡工程進度查核，作為金融機關核撥營建融資之依據。」原告並依契約第六條約定給付一百五十五萬元（八十七年六月三十日期日支票己兌現）作為報酬，雙方約定之本旨為依工程進度由金融機關核撥融資，並未約定應俟銷售率應逾百分之五十始得動用，且依契約附件「工程進度查核執行辦法」亦無類似之載明，此有該委任契約書及工程進度查核執行辦法可按，嗣於同年三月二十三日被告復另立承諾書向原告承諾「若金融機關在本公司承諾時間之後，以致貴公司不擬動用時，本公司同意不收取任何費用......」亦有該承諾書可稽。
（二）查近年來房屋市景氣低迷，建商莫不先建後售，絕無未建先預售者，乃為眾所皆知之事實，詎被告雖經代向訴外人華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）申請是項建築融資，惟據該銀行中壢分行八十八年十月十五日函說明欄「二、同意接受條件：㈧建築融資應俟銷售率逾百分之五十時始得動用。」究與未經核准無異，顯與兩造之契約本旨不符，揆之上揭約定，被告不得收取報酬，原告迫不得已，即於八十八年十月二十六日以桃園府前郵局第一二五四號存證信函及同年十一月十五日中壢十二支郵局第四八五號存證信函催告被告將上開一百五十五萬元報酬加計自收領日起之利息返還原告，詎被告除以台北光復郵局第七九二號存證信函以「為維持雙方長久往來情誼尚請繼續協商善後事宜」予以搪塞外，竟置若罔聞。
（三）上開支票業經被告提示兌現，而被告不得收取報酬，已如上述，是以原告自得依被告之前開不收任何費用之承諾訴請並加計自受領時起之利息返還之。又被告除替原告申辦建築融資手續外，尚須協助原告依工程進度取得銀行核撥之融資，並非替原告申請即屬完成委任事務。
（四）又被告未依契約本旨履行，雖其履行但於原告並無利益，已如前述，原告亦已解除契約，並依民法第二百五十九條回復原狀之規定及同法第一百七十九條規定請求返還之，併予敘明。
（五）對被告答辯之陳述：被告雖以㈠被告已依約於八十七年四月十日完成土地融資及建築融資，原告並已動用土地融資一億五千元，建築融資係因原告房屋之銷售率無法達到百分之五十，不能動用；㈡兩造所訂之委任契約之所以未訂明銷售率達百分之五十，係因一般銀行貸款條件不一，無法於契約書一一列明，觀之契約第三條所載原告應應遵守金融機關有關貸款之規定自明，被告已完成委任事務，原告始於八十七年六月十日給付報酬云云。惟查：
１依兩造所訂委任契約第二條載明：「甲方委託乙方辦理之事項：㈠審查興建
計畫並憑以辦理融資手續：乙方就甲方提供之興建計畫為初步審查，審查通過後即協助甲方向金融機構辦理建築融資申辦手續。㈡工程進度審查，作為金融機構核撥營建融資之依據。」及被告出具之承諾書亦載明：「貴公司（春虹公司）委託本公司辦理．．．新建大樓代辦建築融資案，．．」業如前述，足認原告委任被告辦理者僅為建物部分之營建融資，且被告除替原告申辦建築融資手續外尚須協助原告依工程進度取得銀行核撥之營建融資，並非於替原告申請即屬完成委任事務，更與土地之抵押貸款無關，蓋以土地抵押貸款並非建築融資（參見訴外人華僑銀行授信審核表擔保條件及承做方式欄
四、土地融資與營建融資分列自明），而原告之所以將土地融資與建築融資合併申請僅為圖方便使然，且原告之所以給付報酬更因被告未將訴外人華僑銀行內部作業所附銷售率達百分之五十始得動用之限制據實相告因被詐欺而為給付並非被告為原告申辦土地融資而給付，而原告係於接獲訴外人華僑銀行中壢分行函始知悉附限制，是以被告所謂其已代辦土地融資且原告並己動用土地融資據為其己完成委任事務其無動用建築融資係因原告無法達到銀行所定之銷售率云云，即屬無據。
２次查，依上開兩造間之委任契約書所載委任事項及工程進度查核執行辦法，
兩造之契約本旨為被告審查原告之工程進度使原告取得營建融資，與原告所建房屋之銷售率無關，是以兩造所訂契約第三條上半段雖載明：「甲方應遵守金融機構有關貸款之一切規定」然其下半段緊接著「並即時提供必要資料予甲方或金融機構。」其上半段之約定實乃原告應依金融機構所定之手續辦理，並非兩造之委任契約本旨附有銷售率之條件，況其附有銷售率達百分之五十始得動用之限制並非銀行之常規，而係個案所為之限制，被告於系爭委任代辦融資事項之前曾代原告關係企業聖俯建設股份有限公司申請無任何限制之營建融資，業經被告所舉證人 蔡建男 於八十九年六月二十九日供述在卷，矧其亦非契約未定事項之概括條款，此蓋由契約第八條所載：「本契約如有未盡事宜，依有關法令及誠實信原則公平解決之。」可明，是以倘如被告所言，則兩造所約定之委任事項及工程進度查核執行辦法無異成為具文，豈是其他法令及誠實信用原則解決之道？詎被告竟以之因契約無法一一載明之概括條款，據為抗辯之依據，亦不足採。
３復次，「債務人為不完全之給付時，債權人是否得解除契約，民法並未特為
規定，但通說則承認債權人得行使解除權，蓋不完全給付與遲延給付及給付不能同屬債務不履行，自無獨異之理，因而，不完全給付而不能補正者應類推適用給付不能之規定，債權人得逕行解除契約。若遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人原得拒絕其給付並得請求因不履行而生之損害（民法第二三二條），在此情形，債務人苟未於履行期限內給付，即不能達契約之目的，遲延後之給付，既已不能符合債務本旨，債權人自得拒絕其給付而解除契約（民法二五五條）。不完全給付應類推適用民法第二五六條及第二二六條第二項規定，．．．」為學者之的論（ 孫森焱 先生著：民法債編總論第五
三三、五三四頁，同說 史尚寬 先生著：債法總論第五二五頁， 王伯琦 先生著：民法債篇總論第二０九頁），本件被告雖為原告代向訴外人華僑銀行申請建築融資，但經訴外人華僑銀行核准附有銷售率應達百分之五十之限制，原告未能依工程度取得營建融資，因而改向訴外人玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）取得是項營建融資（參見證人蔡建男上開期日證言），是以被告僅為契約一部分之給付，而其履行給付之部分與未履行給付之部分有不可分之關係，其為不完全給付並無法補正（在房地產低迷無法預售必須先建後售時苟銷售率達到百分之五十時，原告即可取得價金根本無須再行建築融資），且履行於原告無利益，業如前述，從而，揆之上開說明，原告自得逕行解除契約，無庸先行定期催告履行或先行終止契約，併予敘明。
４尤有進者，訴外人華僑銀行中壢分行雖經核准原告申貸建築融資，但附有限
制，與未經核准無異，揆之被告出具之承諾書意旨（參見民法第九十八條），被告亦不得收取報酬，業經原告詳敘如上在案，被告所謂其得收取報酬云云，寧無足取。
５末查，原告係受被告詐欺而為給付系爭報酬，原告係於被告提出被證一後始
知被詐欺之情事，業如上述，並經原告以八十九年六月八日準備書狀繕本之送達作為撤銷意思表示之通知，是依民法第一百八十四條侵權行為法則訴請損害賠償，至於證人蔡建男所謂曾將上開撥款限制告知原告公司云云，然無法舉出所告知之原告公司人員為何人，且其為被告母公司訴外人華僑銀行之受僱人所為迴護之詞，不足採信，併予敘明。
三、證據：提出委任契約書、工程進度執行查核辦法、被告所出具之承諾書、華僑銀行中壢分行函、存證信函等影本。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）查原告起訴理由，係以原告與被告之契約並未約定銷售率應逾百分之五十始得動用建築融資，及被告於八十七年三月二十三日所立承諾書，承諾「若金融機關在本公司承諾時間之後，以致貴公司不擬動用，被告同意不收取任何費用......」，及原告僅委託被告申請營建融資，並無申請土地融資等為理由；據此認定被告不應收取報酬，起訴請求被告返還報酬；惟查原告之訴顯無理由，茲陳述如下。
（二）按本件事實，係八十七年初，原告委託被告就桃園縣平鎮市○○段一二五三及一二五四地號興建集合住宅案，協助辦理土地融資及營建融資等建築融資，為確保原告權益，被告並於八十七年三月二十三日立下承諾書，同意上開建築融資若未能於八十七年四月三日（最遲八十七年四月十日）前核准，原告得解除契約，被告除基本作業費外不收取任何費用；惟若原告不解除契約仍與銀行簽立借貸契約，雖銀行核准時間於被告承諾時間（八十七年四月十日）之後，除原告因其他原因而不動用或仍需動用，應依委任契約付費外，原告若不動用，被告除基本作業費外不收取任何費用；事後訴外人華僑銀行於八十七年四月三日常董會決議核准土地融資為一億五千萬元整，營建融資為一億六千一百萬元整，惟上開營建融資需銷售率達百分之五十後方行撥款；原告於接獲告知後於八十七年四月十日，動用土地融資一億五千萬元整，並因被告已完成委任事項原告於八十七年六月三十日給付被告委任報酬；惟事後原告銷售率無法達成百分之百分之五十，不能動用營建融資，原告為此乃提出本訴。
（三）查本件被告確已完成委任事項，蓋被告係於承諾時限之內取得訴外人華僑銀行核准建築融資，原告並已動用土地融資一億五千萬元，致若原告辯稱契約中無要求銷售率百分之五十等，係因一般銀行貸款條件不一，無法於契約書中一一列明，故原、被告方於契約書中第三條約定，原告應遵守金融機關有關貸款之一切規定。查訴外人華僑銀行之貸款條件如其授信審核表，原告並已同意上開條件，此部份業經證人蔡建男即訴外人華僑銀行承辦人員到庭證明，確實有通知原告，並經原告同意，方於八十七年四月十日，動用土地融資一億五千萬元；且原告並認被告已完成委任事項，方於八十七年六月三十日給付被告委任報酬，是原告事後以契約未約定為銷售率百分之五十為由，起訴請求返還報酬，其訴顯無理由；至若訴外人華僑銀行中壢分行八十八年十月十五日所發函件，業經證人蔡建男到庭證明係因原告欲轉換貸款銀行，要求訴外人華僑銀行中壢分行開立之證明文件，由事後謄本所載確實可證，訴外人華僑銀行中壢分行八十八年十月十五日所發函件並非原告所辯此時方知銷售率百分之五十之限制。
（四）又原告以未委託土地融資為抗辯理由，顯無根據，蓋被告申請土地融資和營建融資除經證人證明外，並經證人證明土地設定高額除包含土地融資外並含營建融資，且業界統稱之建築融資包含土地融資和營建融資，由上開證據足證原告之訴顯無理由。
三、證據：提出提出華僑銀行授信審核表、土地謄本影本，並聲請訊問證人蔡建男。理由
一、本件原告起訴主張略以：其於八十七年間與被告簽訂委任契約書，約定原告就所有坐落桃園縣平鎮市北勢一二五三、一二五四地號土地上之建設案委託被告審查興建計畫並憑以辦理融資手續及查核工程進度，作為金融機關核撥營建融資之依據，原告並依契約給付一百五十五萬元作為報酬。雙方約定之本旨為依工程進度由金融機關核撥融資，並未約定應俟銷售率應逾百分之五十始得動用，被告復另立承諾書向原告承諾「若金融機關在本公司承諾時間之後，以致貴公司不擬動用時，本公司同意不收取任何費用......」，且近年絕無有未建先預售者，亦為公知之事實，詎被告向訴外人華僑銀行申請是項建築融資，竟有建築融資應俟銷售率逾百分之五十時始得動用之限制，實與未經核准無異；又兩造僅就營建融資申貸作約定，並未就土地融資作約定，故縱原告取得土地融資一億五千萬元，被告亦未依契約本旨給付，故被告不得收取報酬，原告自得依被告之前開不收任何費用之承諾訴請並加計自受領時起之利息返還之。又被告未依契約本旨履行，亦未審核工程進度，雖其履行但於原告並無利益，原告亦主張解除契約，並依民法第二百五十九條及不當得利之規定請求返還。另原告係於被告提出華僑銀行授信審核表後始知被詐欺之情事，原告已為撤銷意思表示之通知，故另依侵權行為訴請損害賠償等語。
二、被告則以：其確已完成委任事項，蓋被告係於承諾時限之內取得訴外人華僑銀行核准建築融資，原告並已動用土地融資一億五千萬元，契約中雖無要求銷售率百分之五十始得動用，係因一般銀行貸款條件不一，無法於契約書中一一列明，故兩造方於契約書中約定原告應遵守金融機關有關貸款之一切規定；且訴外人華僑銀行之貸款條件如其授信審核表所示，原告並已同意上開條件，方於八十七年四月十日動用土地融資一億五千萬元；又原告認被告已完成委任事項，始給付被告委任報酬，原告事後以契約未約定為銷售率百分之五十為由，起訴請求返還報酬，其訴顯無理由等語置辯。
三、原告主張兩造簽有委任契約書、被告另於八十七年三月二十三日出具承諾書、及被告已於八十七年六月三十日兌現原告開立之支票並取得一百五十五萬元報酬之事實，業據原告提出委任契約書及被告所出具之承諾書為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。另被告主張原告已於八十七年四月九日，以其所有之桃園縣平鎮市○○段○○○號（重測前即為同市○○段○○○○號）土地，設定最高限額抵押權三億七千三百二十萬元予訴外人華僑銀行，並於同年四月十日取得土地融資一億五千萬之事實，業據其提出土地登記謄本為證，並為原告所不爭執，亦堪信為真實。
四、原告雖主張兩造委任契約書及附件工程進度執行查核辦法中，並無應俟銷售率逾百分之五十始得動用融資之約定，詎訴外人華僑銀行核撥融資時竟有建築融資應俟銷售率逾百分之五十時始得動用之限制，實違反現今建築業均為先建後售之情形，與未經核准無異；且兩造契約不包括土地融資申貸部分，故縱原告已取得一億五千萬元之土地融資，被告亦未依契約本旨給付云云。惟查：
（一）被告依系爭契約書所應負之義務，係規定於該契約書第二條：「甲方（即原告）委託乙方辦理之事項：㈠審查興建計劃並憑以辦理融資手續：乙方就甲方提供之興建計劃為初步審查，審查通過後即協助甲方向金融機構辦理建築融資申貸手續。㈡工程進度查核，作為金融機構核撥營建融資之依據。」其中就營建融資與建築融資，在契約上即有明確區別；而所謂之建築融資，其內容實包括營建融資及土地融資，此業據證人即實際承辦系爭融資業務之訴外人華僑銀行職員蔡建男結證屬實，並為兩造所不爭執（八十九年八月二十四日言詞辯論筆錄參照），是依上揭之系爭契約條文，可知被告所負之契約義務，主要應包括：①為原告取得營建融資及土地融資（合稱為建築融資），及②審核工程進度以作為金融機構核撥營建融資之依據二項。原告主張兩造契約並不包括土地融資部分，顯無所據。
（二）另依被告於八十七年三月二十三日所出具之承諾書，其上就申請建築融資部分，承諾履約日期明定為八十七年四月三日，但為配合金融機構之行政程序得寬限至同年四月十日，易言之，於八十七年四月十日前，若金融機構已核准原告之建築融資，則被告此部份之契約義務即已給付完成。經查，原告於八十七年四月九日，將其所有之桃園縣平鎮市土地設定最高限額抵押權三億七千三百二十萬元予訴外人華僑銀行，並於同年四月十日取得土地融資一億五千萬之事實，業已認定如前述；另證人蔡建男亦結證稱：「拿到總行的審核表後，我就通知兩造來辦理相關的抵押手續......」「以我承辦的經驗這類要蓋房子的貸款，都是土地、建物一起聲請，辦抵押時會把二部分的額度全部設定在土地上。」等語，足見原告於八十七年四月九日辦理抵押權設定時，訴外人華僑銀行必然已經核准包括土地及營建融資之系爭建築融資，否則原告勢無從於上揭日期辦理抵押權設定並先取得土地融資一億五千萬元，是以被告已完成申請系爭建築融資之義務，足堪認定。
（三）又原告雖稱訴外人華僑銀行設定之「俟銷售率逾百分之五十始能動用」條件，無異根本未幫原告取得系爭融資，因為現今之房屋市場莫不先建後售云云。然查：原告所主張之「現今之房屋市場莫不先建後售」云云，是否為經驗法則或符合業界一般慣例，始終未能舉證以實其說，故難謂有此百分之五十的規定，融資即一定不能動用；另兩造委任契約中，雖對金融機構得否就融資動用設定百分之五十銷售率條件並未為明確之約定，惟依兩造系爭委任契約第三條：「甲方（即原告）應遵守金融機構有關貸款之一切約定，並即時提供必要資料與乙方或金融機構。」之內容觀之，原告於兩造訂立委任契約時，即應已明瞭核准建築融資之金融機構，可能會對建築融資之動用條件另有約定，是原告於此指摘被告所申請之建築融資不應附有條件，亦屬無據。
（四）綜上所述，依兩造委任契約及被告承諾書之約定，被告已於約定期間內協助原告取得訴外人華僑銀行之建築融資，完成契約給付義務。縱訴外人華僑銀行就原告動用系爭建築融資另行定有條件，揆諸前揭就委任契約之說明，亦屬原告能否使此條件成就之問題，而無礙於被告已經協助原告取得系爭融資之事實。
五、原告另主張被告並未審核工程進度以作為金融機構核撥營建融資，是為不完全給付云云。惟查：「甲方（即原告）逕行終止本約或因可歸責於甲方之事由，致乙方不能為不能為委任事務之處理者，甲方仍應按前條約定，給付乙方全部之報酬。」兩造委任契約書第七條定有明文；系爭工程案嗣因原告無法達到銷售率逾百分之五十之條件，無法動用融資，故將系爭融資案轉由訴外人玉山銀行承作，因此被告無法繼續完成前揭審核工程進度義務之事實，亦為兩造所不爭執，則此顯係可歸責於原告之事由致被告不能為委任事務之處理之情形，揆諸前揭契約條文，被告仍得受領全部報酬，原告以此為由請求返還報酬，洵屬無據。
六、原告復主張因設定抵押時，不知有所謂百分之五十之條件，顯然受有詐欺，故依侵權行為主張損害賠償云云。惟查：原告於八十七年四月九日設定抵押權時，即已明知「俟銷售率逾百分之五十始得動用」條件之事實，業據證人蔡建男到庭結稱：「拿到總行的審核表後，我就通知兩造來辦相關的抵押手續，也有告訴他們百分之五十的限制......」等語屬實，足見原告於八十七年四月九日設定抵押權時即已知悉有前揭百分之五十條件之限制，原告主張受有詐欺云云，即屬無據。
七、從而，被告已依委任契約完成申請建築融資之義務，而未完成之審核工程進度部分又係可歸責於原告，則原告主張依承諾書約定、依解除契約後之回復原狀及不當得利、及依遭詐欺行為所生之侵權行為關係，請求被告返還一百五十五萬元，並自八十七年七月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國八十九年九月七日
民事第六庭
審判長法官鄭純惠
法官陳秀貞法官林鴻達右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年九月七日
法院書記官林秀娥