裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1856號刑事判決
裁判日期：民國90年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一八五六號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 金志雄 上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○右上訴人等毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一四九０號，中華民國九十年四月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二六九二三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○明知安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，竟基於非法販賣安非他命牟利之概括犯意，於民國八十八年十月間，以0000000000號行動電話為聯絡工具，連續二、三次，在臺北縣新莊市○○路○○○巷○弄○號四樓，以每包新臺幣（下同）一千元之價格，販賣安非他命予丙○○，每次交易數量約為五千元或半兩。嗣丙○○於八十八年十二月十五日向臺北縣警察局新莊分局警員檢舉其上開販安情事，並配合警員以上開行動電話聯絡丁○○，惟因該行動電話語音留言請來電者另行撥打0000000000號，丙○○乃再依指示撥打該電話而與丁○○聯絡，佯稱擬向之購買安非他命，並相約在臺北縣新莊市○○路旁交易。丁○○遂於八十八年十二月十五日二十三時許，在臺北縣○○鄉○○路之高速巴士站內，先向乙○○（於八十五年因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑六月確定，於八十五年七月三日易科罰金執行完畢）以五千元之價格購買安非他命四小包，並將該四小包安非他命暫時寄放在乙○○身上，旋於同日凌晨零時三十分許，由丁○○駕駛小發財車搭載與其有共同犯意聯絡身上攜帶安非他命之乙○○共同前往約定地點，嗣到達約定地點後即為在場埋伏之警員當場查獲，而使其販賣行為未遂，並當場在乙○○身上扣得其等所有供販賣及施用所用之毒品安非他命共八小包（驗餘淨重四．六三公克）。
二、案經臺北縣警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告丁○○、乙○○均矢口否認有何販賣安非他命犯行，被告丁○○辯稱：並沒有販賣給丙○○，查獲當天與乙○○自五股新五路返回泰山住處，途中肚子痛，才在現場找廁所而為警查獲云云，被告乙○○則辯稱：伊不認識丙○○，當天下午是與丁○○約好去打電動，在伊家附近遇到他，他就帶我去，安非他命係當天早上在新莊『洪金寶廣場』向綽號『 志明 』以一萬元購買自己要施用的，於警訊中所述販賣安非他命予丁○○，是警員叫伊供出向何人購安及交出二個 吸安 者就沒事，所以叫伊不用看筆錄，直接蓋章，伊曾向警員說這樣筆錄看起來像是伊賣安非他命予丁○○，因警員說不是，與伊沒有關係，伊是被冤枉的云云。經查：
（一）證人丙○○於原審審理中供稱：「（問：安非他命何來？）向丁○○買的，（問：如何購買？）自八十八年十月左右開始向他買，伊打他行動電話給他，伊都買五千元或半兩左右，．．，（問：都約在何處交貨給你？）都在伊住處，伊只向他拿過二、三次，伊還有向別人拿安非他命」等語明確（見原審卷第五
四、五五頁）。
（二）本件查獲經過，係證人丙○○向警員檢舉被告丁○○販安犯行，乃配合警員聯絡被告丁○○，約定時間、地點交易，並於前開時地當場逮捕被告二人等情，業據證人即警員 李春吉 於原審審理中到庭證述：「當時丙○○說有在吸，且說是向『 聰鑫 』買的，為了配合伊等，他就打電話與他連絡，說要買安，叫他過來約定地點，就在我們抓到被告處，但是數量及金額是否有說，伊不記得了，伊等在附近繞，因為丙○○說『聰鑫』會開一部發財車來，但是伊等繞了幾圈都沒有看到他的車，於是又電話聯絡，『聰鑫』說他們到了，伊等過去就看到一台發財車，車上有一個人，我們就攔車，看到乙○○坐在駕駛座旁位置，丁○○是在廢棄工廠圍牆內，不知道在做什麼，他們看到伊，伊先問他是否為『聰鑫』，再問『藥』放在哪邊，他說他沒有東西，後來有搜他身，身上並沒有東西，是在乙○○身上查到東西的」（見原審卷第六八頁），及證人 王世程 亦證稱：「因為丙○○說他不要吸食了，要配合警方找到上手，是他打電話給丁○○的，先打0000000000找不到人，語音提示要再打0000000000號，有人接電話，丙○○叫電話中人『聰鑫』，．．，（問：當時電話中是否說好數量及金額？）沒有，只有約定地點，但是因為找不到地方，所以地點一再改變」（見原審卷第六九頁）等語﹔另證人王世程於原審證稱：（問：到現場時，附近有幾部發財車？）只有那一台發財車，該處是很少人煙的地方，且道路很窄，二車交會時還必須一輛車停下來讓另一輛，才能通行（見原審卷第七十頁），衡情茍被告丁○○非販賣安非他命人，則豈有如此巧合，於丙○○帶同警員前往該偏僻之現場查緝時，其亦駕車前往查獲地點？。
（三）證人丙○○嗣於原審審理中雖改稱：並不認識當庭之被告二人，伊是告訴警察向「 阿欽 」（台語）購買的」云云，改口否認與被告丁○○相識，嗣經原審提示其前次作證之訊問筆錄，告以要旨，其則答稱：「是法官說丁○○的，我沒有說是丁○○，我以前沒有與他們一起開過庭」，再經原審訊以：是否告訴警員賣安的人叫『聰鑫』，開一部發財車？其答稱：「沒有，今天是我要配合警員抓我的上線，如果是當庭被告賣給我的，我怎麼會不指認他們，且我從未與他們對質過，是庭上說他叫丁○○，我才那麼回答，我從來沒有說過丁○○三個字，我根本不知道他們的真名」云云，惟經原審詢以被告丁○○與丙○○相識多久？被告丁○○供稱：「與丙○○認識一、二年，他是泰山人」等語（見原審卷第三五頁），且經證人丙○○於原審證稱「我認識丁○○，何時認識的不記得了，已認識二、三年左右，是朋友介紹認識的，是以前同事介紹認識的，有一起在我住處吸過安非他命。」（見原審卷第五四頁）顯見二人確係舊識無誤，已見證人丙○○上開證詞純係事後迴護被告之詞，不足採取。
（四）又依證人丙○○於警訊中所供：「 伊帶 同警方由伊打電話給他（0000000000），後來手機語音，叫我再打0000000000號，並約在新莊市○○路旁等他」等語（見偵查卷第十一頁背面、第十二頁），而該轉接之0000000000號行動電話確係被告丁○○所有，此有遠傳電信股份有限公司風險管制中心八十九年十二月十二日函所附之行動電話基本資料附卷可稽（見原審卷第八七頁），因此苟如證人所述，與被告二人毫不相識，亦不知渠等真實姓名，則其於撥打出賣人電話時，何以如此湊巧會撥接至被告丁○○所持有之手機？依此足認證人丙○○於原審初次訊問時之供述為真，其後所陳之證言，或因與被告丁○○當庭對質時，礙於情面，而為迴護之詞，則該有利於被告丁○○之證言，尚不足採為有利於被告之認定。而被告丁○○嗣於原審審理中又稱：警員可能捉錯人了，他們要抓的可能是『中興』（諧音）等語，再經原審質以其『中興』之真實姓名？其答稱：是一個四十歲人，本名為 何伊 不知道，是否吸安亦不知道等語，亦與證人丙○○所述：係向綽號「阿欽」（台語）購買等語不符，顯見渠等所言均係臨訟虛構之詞，均無法採信。
（五）證人丙○○於原審初次訊問時已指證被告丁○○販安情事，至於其於原審審理中所供述其向被告丁○○購買安非他命之時間、地點、次數，雖與警訊中所述之時間不符，此節亦據其於原審審理中澄清：並沒有那麼多次，是警察自己寫的，再叫我念錄音的等語（見原審卷第五四頁），是被告丁○○販賣安非他命予丙○○之時間、地點、次數，自應以原審訊問時之內容為準。足認被告丁○○確有前開販賣安非他命牟利之行為，至為灼然。
（六）另被告乙○○矢口否認有何販賣安非他命行為，於偵查中辯以：「伊身上查獲之安非他命係八十八年十二月十五日上午九時許，在新莊市○○路洪金寶八樓遊藝中心向一位綽號「志明」以一萬元購入，伊自已吸用二包，剩下放在身上，（問：丁○○以五千元向你購四小包？）不是，伊向丁○○借二千元玩電玩，並未談及要安非他命之事，伊請警方不要讓伊家人知道，警方說要伊交出向何人買及提出二位有吸安的人，伊就會沒事，這些都是警方要伊如此寫，伊才不會有事，伊從未賣安非他命給丁○○」、於原審審理中辯以：「是警員叫伊供出向何人購安及交出二個吸安者就沒事，所以叫伊不用看筆錄，直接蓋章，伊曾向警員說這樣筆錄看起來像是伊賣安非他命予丁○○，因警員說不是，與伊沒有關係，伊當時也覺得奇怪」云云，惟不否認其前所供，自足認其警訊所供，乃出於自由意識，再觀之其於警訊中自承：「查扣之安非他命八小包係伊與丁○○共有的，因伊原先向綽號『志明』之男子購買十小包一萬元，伊自己用掉二小包，剩下八小包，丁○○再以五千元向伊購買四小包，但安非他命仍放在伊身上而被警方查獲」等語，是安非他命係違禁物品，不得施用、轉讓、販賣，為一般國民所週知，而被告乙○○係一心智健全之成年人，有相當之智識程度，且被告乙○○前有違反麻醉藥品管理條例案件，分經檢察官提起公訴、法院判處有期徒刑及罰金確定在案，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表乙份在卷足憑，並非毫無前科之人，則其對於坦承犯罪後必遭刑事追訴處罰乙事當知之甚詳，焉有於警員告知渠不會有事而誤信之理？是被告乙○○所辯，顯係事後卸責之詞，委不足採。而被告乙○○以一萬元之價格向綽號「志明」者購得十小包安非他命，再以四小包五千元之價格販賣予丁○○，其中顯有賺取價差，由此足見被告乙○○確有牟利之意圖甚明。
（七）被告乙○○復辯以伊不知丁○○前往全興路係要販賣安非他命給他人云云，惟查被告乙○○於販賣安非他命予丁○○後，即與丁○○共同赴往查獲地點履約，已如前述，衡情苟其不知被告丁○○前往查獲地點係為販售予丙○○，則其何以未將先前販賣予丁○○之安非他命交付予丁○○收執，而放置於自已身上？另證人丙○○復證稱伊係與被告丁○○聯絡，並不認識乙○○等語，然查安非他命係違禁物，不得持有、販賣，因此買賣雙方交易取貨時，為避免遭人贓俱獲，賣主多有將安非他命移置他處之行為，則證人丙○○雖與賣主之丁○○聯繫購安事宜，嗣丁○○為警查獲時亦未於其身上搜得安非他命，惟於同行之乙○○身上既已扣得該寄放欲行販售之毒品，則足認渠等有販賣之共同犯意聯絡至明。又被告等於八十八年十二月十六日因施用毒品者丙○○配合警員向被告丁○○偽稱購買安非他命，實際上丙○○該次並無購買安非他命之真意，惟被告等與其聯絡後，仍依約攜帶毒品前往交易，即有販賣毒品之故意，是因丙○○之虛偽表示，被告等始起賣販毒，則其已著手販賣該毒品行為之實施，僅因購毒者並無購買之真意，且遭警當場逮獲致未完成販賣該毒品之行為，此次僅論以販賣毒品未遂罪（參見最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議）。
（八）扣案之安非他命八小包，經送鑑定結果，確為第二級毒品安非他命，驗餘淨重
四．六三公克，此有法務部調查局（八九）陸（一）字第八九０六八三八五號檢驗通知書乙紙附卷為證。
（九）綜上所述，被告等所辯並無販賣安非他命云云，無非事後諉責之詞，均不可採信，是被告等之犯行，事證明確，堪以認定。
二、核被告丁○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條第五項之販賣第二級毒品未遂罪。被告丁○○先後多次販賣安非他命及一次販賣安非他命未遂之犯行，及被告乙○○一次販賣安非他命及一次販賣安非他命未遂之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，所犯罪名又屬同一，顯係基於概括犯意反覆為之，應分別論以販賣安非他命既遂之連續犯，並加重其刑。至其等販賣前後持有安非他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，應僅論以販賣之高度行為。又被告二人就販賣安非他命予丙○○未遂部分，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○於八十五年因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑六月確定，於八十五年七月三日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表乙份附卷可證，其於有期徒刑執行完畢五年內，再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。原審因而適用適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條，並審酌被告丁○○販賣安非他命之次數較乙○○為多，情節自較其重大，及渠等犯罪之動機、目的、手段、犯罪後猶卸詞狡辯等一切情狀，分別量處被告丁○○有期徒刑柒年陸月，被告乙○○有期徒刑柒年肆月，其認事用法，均無不當，被告等上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、扣案之安非他命八小包，驗餘淨重四．六三公克，訊據被告乙○○固供稱：為供自己施用所用云云，惟上開安非他命為本件查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，予以宣告沒收銷燬之。
四、被告丁○○之選任辯護人請求調查0000000000號行動電話究竟係何人所有，及傳訊丙○○等，經本院去函和信電訊股份有限公司詢查結果，該公司表示該門號係預付卡門號，購買人未依約定時間內將其個人資料送回，故無法提供申裝資料，並已依交通部「行動電話營運規範作業要點」之規定予以停話在案，隨後即予以拆機，此有卷附和信電信股份有限公司傳真函可稽，按雖無法查知該0000000000號行動電話之申請人，惟當初警員係依據證人丙○○之證述撥打該0000000000號行動電話，經由語音提示再轉打被告丁○○之0000000000號行動電話而破獲本案，業經證人即本案承辦員警王世程證述在卷（見原審卷第六九頁），則是否查知該0000000000號之申請人對於本案事實之認定，已無關緊要﹔另證人丙○○於原審審理中已供述詳盡，雖屢經本院傳訊而未到庭，然於本案事實之認定並無影響，爰不再傳訊，以免徒費司法資源，拖延訴訟。
五、公訴意旨另以：被告丁○○自八十八年初起，連續販賣安非他命予丙○○吸用，亦涉有前開罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。訊據被告丁○○均堅決否認有何販賣安非他命犯行，而證人丙○○於原審審理中亦改稱：並沒有那麼多次，是警察自己寫的，再叫我念錄音的等語（參見原審第五四頁），則證人證言已更異，且游移不定，復查無其他積極證據足認被告丁○○此部分販賣安非他命犯行，此部分犯行尚屬難以證明，惟此部分與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國九十年十一月二十七日
台灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官王詠寰法官陳炳彰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官賴淑真中華民國九十年十一月二十八日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。