裁判字號：臺灣高等法院93年上字第325號民事判決
裁判日期：民國94年05月11日
裁判案由：回復原狀等
臺灣高等法院民事判決93年度上字第325號上訴人甲○○訴訟代理人 林正忠 律師被上訴人正隆股份有限公司法定代理人 鄭正隆 訴訟代理人 陳建勳 律師複代理人 周建才 律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國93年2月19日臺灣板橋地方法院92年度重訴字第545號第一審判決提起上訴，本院於94年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（確定部分除外）廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣663,914元，及自民國92年10月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔十五分之十三，餘由被上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、上訴人主張：
一、上訴人於民國86年4月30日向被上訴人購買「正隆天第」大樓Ｂ3棟23樓房屋及基地與地下第3層第175號停車位、Ｂ4棟23樓房屋及基地與地下第3層第176號停車位（下稱系爭不動產），價款分別為新台幣（下同）1,320萬元、1,284萬元，兩造並簽訂土地、房屋預定買賣合約書。上訴人觀看預售屋時，被上訴人之銷售人員向上訴人稱上訴人中意之樓層及Ｂ2之地下停車位皆已售罄，但只要上訴人先繳交佣金，日後若購買上開樓層之客戶解約時，將會同意上訴人更換房屋與Ｂ2地下停車位，並要求上訴人先購買其他樓層之房子云云。上訴人見被上訴人之銷售人員信誓旦旦，不疑有他，依約交付佣金予被上訴人之總務人員，並簽約購買系爭不動產。然該大廈興建完成至今，上訴人發現僅寥寥數戶遷入，足見被上訴人銷售人員當時所言房屋全已售罄云云，顯然不實。上訴人多次向被上訴人要求履行當時承諾，但被上訴人均置之不理，上訴人始驚覺被上訴人有惡意詐欺上訴人之不法行為。又上訴人於購屋時，已數次明白告知被上訴人之銷售人員，上訴人想購買純住宅之大廈，然被上訴人之銷售人員向上訴人介紹系爭預售屋時，卻對於地下樓層已規劃為商場乙事故意隱而不說，致上訴人陷於錯誤而購買之。系爭大樓地上一層現為商場，與契約及廣告說明皆不相符，此住商混合之用途，嚴重影響住家安全、安寧，更與上訴人購買意願相違；又有關住、商公共設施百分比，被上訴人並未在合約與銷售廣告上註明，導致上訴人購買之實際房屋與預售樣品屋面積差距甚大，被上訴人此舉顯然有詐欺上訴人與其他消費者之虞，況住、商公共設施比例如何分擔？管理費如何計算，影響所有住戶權益甚大，但被上訴人事前均未告知；再系爭不動產興建期間，歷經921、331大地震，嗣又餘震不斷，上訴人對於系爭大樓結構是否無恙，頗為憂心，遂在91年4月委託律師發函被上訴人，要求被上訴人就系爭大樓提出書面鑑定報告，以消弭所有系爭大樓買受人之疑慮，然被上訴人均置之不理，顯有惡意詐欺上訴人暨其他購買者之不法行為，上訴人發現受詐欺之情事後，即委託律師發函撤銷系爭房地買賣契約，並要求被上訴人返還價金，但被上訴人均不肯正面回應。被上訴人委託律師寄發上開律師函之後，被上訴人之員工即多次以電話騷擾上訴人，並語帶恐嚇之意，表示只要上訴人簽立所謂「解約協議書」，即可退還上訴人一半價金，但上訴人認為所有事情均係被上訴人故意欺瞞上訴人所造成，被上訴人應返還全部價金，始合情理，故予以婉絕。詎被上訴人員工仍一再以強橫之口吻騷擾上訴人，令上訴人心生畏懼，至今仍生活在恐懼之中，求一日安眠而不可得。更有甚者，被上訴人竟在92年6月12日委託律師發函，略以上訴人未按時繳納稅費負擔及各期價款等事由，主張解除契約，將上訴人已繳納之買賣價金314萬2千元、306萬4千元，共620萬6千元全部沒收。然如前所述，上訴人既撤銷買賣契約在前，兩造間已無買賣契約存在，縱被上訴人事後片面主張解除契約，亦不生解除之效力。因被上訴人解除契約不生效力，其拒不返還上訴人所繳之價金，於法顯然無據。
二、按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條定有明文。查上訴人於91年6月4日委託律師發函，要求被上訴人退還所繳全部價金並加計利息，核上訴人所謂「退還所繳全部價金另加計利息」之真意，實係主張民法第92條之意思表示之撤銷，不容被上訴人另作他解。又當事人知其得撤銷或可得而知者，其法律行為撤銷時，準用前條之規定；無效法律行為之當事人，於行為時知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，民法第114條第2項、第113條、第213條第2項，分別定有明文。因此，被上訴人自應退還全部已繳納之價金。
三、設若被上訴人抗辯上訴人之撤銷意思表示不合法；然系爭房地買賣契約書第13條第1項「將全部所繳價款視為違約金等」之規定無效。蓋「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」、「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以上之合理時間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，該條款不構成契約之內容」，消費者保護法第12條、同法施行細則第11條第1、2項定有明文。被上訴人不計上訴人繳款多寡，逕將上訴人繳納之款項全部視為違約金，其定型化契約顯然對上訴人有失公允，且有違誠信原則；又被上訴人就系爭買賣契約書並未給予上訴人合理審閱契約書內容之時間，揆諸前開規定，系爭買賣契約書第13條第1項規定，自屬無效。準此，被上訴人以買賣契約書第13條第1項沒收上訴人所繳納價金，而上開條款既因違反消費者保護法相關規定而無效，是被上訴人之沒收即失依據，又被上訴人業已解除系爭房地買賣契約，則其已受領之價金即屬不當得利，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還上訴人所繳納之價金，於法有據。
四、縱認系爭買賣契約書第13條第1項有效，惟按違約金推定為損害賠償之預定，茍當事人一造因他造違約，自己毫無損害，則原約雖定有違約金，為尊重當事人立約之真意，要不應准許毫無損害之當事人更向他造為違約金之請求。被上訴人解除系爭買賣契約後，仍可將系爭不動產加以出售，取得其應得之利潤，本身無何損害可言。是被上訴人以上訴人未繼續繳納分期價款而解除契約，並沒收已繳之價款620萬6千元作為違約金，在可歸責被上訴人，且被上訴人未有實質損害或損害額根本不多之情況下，逕依被上訴人先前擬定之定型化契約之規定，全數沒收上訴人已繳之價款作為損害賠償額預定違約金，顯然有誤。查系爭買賣契約書第13條約定：「甲方（即上訴人）全部或一部不履行本約第4條、第5條、第10條、第11條規定時，視同甲方違約，乙方（即被上訴人）得自行解除本契約，甲方無條件同意所繳全部價款作為乙方重行出售本戶房地所需各項費用及稅捐之抵償及損害之賠償及違約金，本戶房地由乙方收回自行處分，甲方絕無異議。」。依其文義，係以上訴人已繳付之全部價款作為其違約金，即債務不履行所生之損害之賠償總額，兩造並未有懲罰性違約金之合意。又按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第252條規定，酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。又此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅。惟依民法第260條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列。原審依民法第252條規定，核減兩造約定之違約金額，竟依被上訴人提出之計算表所列，將轉售可能跌價損失，重行出售之佣金、增值稅、代書費等未來可能遭受之損失，作為被上訴人之損失依據，而非就債務不履行所生損害而為衡量，自屬可議（最高法院86年台上字第1084號判決參照）。準此，本件違約金不論屬於懲罰性違約金或損害賠償約定之性質，均應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害或當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。但上開「損害標準」絕不包括系爭買賣合約書第13條第1項所稱之「．．乙方重行出售本戶房地所需各項費用及稅捐之抵償．．」，既然上開重新出售所需之各項費用、稅捐不得作為扣除之費用，則被上訴人將上訴人所繳價金扣除系爭不動產重新出售所需之費用、稅捐，即於法無據。另當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條分別定有明文；而衡量違約金是否過高是否相當仍需依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院50年台上字第19號判例參照）。兩造約定之違約金，其係賠償預定性違約金，是衡量違約金是否過高，應審酌上訴人拒絕履行契約對被上訴人造成之損害。違約金既係當事人為確保債務之履行，所約定不履行債務時之給付，衡情自以債務人違約之程度愈嚴重，違約之時期較長或違約之時間較早者，始需受較高額之違約罰款，不應反其道而行。本件係預售屋買賣，買受人之繳款乃配合各工期而分期繳款，依契約所為前述違約金之約定，倘買方違約情節嚴重者（如愈早違約不付期款），其所繳價款尚少，因被沒收所受之損失較輕微；其違約情節重者（如已繳大部分期款至施工後期始未繳款），因所繳價金已多，被沒收充作違約金之數額相對增加，所受損失反較嚴重，顯造成懲罰不平之對待，實失約定違約金係為確保債務履行之本旨。上訴人購買系爭不動產共2戶，分別為1,320萬元、1,284萬元，總價為2,604萬元，銀行貸款分別為983萬元、956萬元，貸款金額占總價款百分之75，可見被上訴人以系爭不動產得申貸高額款項，減少購屋者須支付高額自備款之壓力，藉以吸引預購戶，而上訴人已繳納之價金合計為620萬6千元，被沒收之款項已高達房地總價金百分之24，且占上訴人應繳自備款之比例更高達百分之94，尚不論上訴人所繳價金，已由被上訴人自86年起至今無息運用而受有利益。基上足證，被上訴人沒收上訴人所繳價金顯然過高。實務上判斷違約金是否過高，大多以消費者文教基金會所頒布之「預售房地買賣契約書」作為審酌之標準，此有本院90年度上字第737號判決可稽。依照上引契約書第16條約定，違約金計算原則係以已繳自備款百分之50為作為賠償，但其賠償金額，不得超出本戶房地總價款百分之10」。申言之，應以已繳自備款百分之50」與房地總價百分之10之較低者，作為計算違約金之標準。查上訴人各已繳付314萬2千元、306萬4千元，合計620萬6千元，已繳自備款一半為310萬3千元，系爭不動產總價分別為1320萬元、1284萬元，合計為2604萬元，百分之10為260萬4千元，所繳價款為不動產總價之百分之24。揆諸上開「預售房地買賣契約書」規定，應以「房地總價百分之十」即260萬4千元作為本事件之違約金審酌標準，始為合理。此足彰顯被上訴人沒收上訴人所繳價款620萬6千元，明顯過高。故被上訴人應返還上訴人360萬2千元；且就雙方利益衡量，上訴人一無所獲且損失慘重：而被上訴人則取得260萬4千元後，對於系爭不動產仍得為處分。權衡之下，得以判斷上訴人請求並無不合理之處。至於被上訴人主張因系爭房屋跌價所受損失，依民法第260條規定意旨推之，係屬契約解除後所生未來遭受之損害，依法不得請求賠償，更不在審酌違約金之範疇。是被上訴人將轉售之跌價損失，作為其所受損失之一部分，顯然無據。被上訴人所提之第三人買賣契約書僅是影本，上訴人否認其真正。被上訴人另主張支出重行銷售佣金之損失206,600元云云，因上開損失乃契約解除後之損害，依上開同一理由，不在違約金審酌範圍內，此部分請求於法無據。被上訴人又另主張支出管理費55,776元云云，然依雙方買賣契約第11條約定，房屋未交屋前均由被上訴人自行吸收。而契約業已解除，被上訴人不可能將房屋交付於上訴人，則被上訴人主張管理費應由上訴人負擔，即屬無稽。
五、系爭買賣契約第4條第3項係約定：「甲方未於乙方指定日期前繳付各期價款時，每逾壹日應加付該期款仟分之壹之遲延利息，該遲延利息應於補繳其應負該期款同時向乙方繳清」、第20條約定：「甲乙雙方關於本約所為之徵詢、洽商、催告或通知辦理事項，應以書面按本約所載地址以掛號信函或存證信函之方式寄之」。是被上訴人若要上訴人繳納工程款，被上訴人應依上開方式為之，但上訴人並未收受任何繳納工程款之通知；既未收受任何通知，上訴人即無遲延可言，自不負遲延責任。況且被上訴人所提出之辦理銀行貸款、公共水電及對保通知書，並非「工程款繳納通知書」，顯見當時被上訴人並未通知上訴人繳款，故上訴人自負遲延責任。又被上訴人片面制定之遲延利息係每逾壹日以千分之1計算，換言之，以1年計，即為千分之365，已超過法定利率百分之20，故上開遲延利息之約定違反民法第205條規定，應屬無效。退而言之，假設上訴人真有遲延情事，然當時上訴人係向被上訴人購買2間房屋，每間房屋每期應繳納之工程款分別為3萬3千元與3萬1千元，縱需計算遲延利息，亦應依照每期應繳納之工程款逐筆計算遲延利息，始屬正確，但被上訴人卻含糊指稱上訴人未繳交之款項計1千多萬元，故其損失利息計1,200多萬云云，顯非正確而無足採信。依照系爭買賣契約合約書第4條第3項約定「該遲延利息應於補繳其應付該期款同時向乙方繳清」，既然遲延利息之約定，係在該期款繳納時始負繳納之義務，然雙方業已解除買賣契約，上訴人顯然已無繳納該期款之義務，故該遲延利息之繳納時間即無所附麗，上訴人自毋庸給付遲延利息。被上訴人先後以千分之1計算遲延利息，嗣後又以百分之20計算遲延利息，並合併加總計算為其損失，上訴人實不知被上訴人主張依據為何。
六、被上訴人以財政部核定之當年同業利潤標準作為其預期利益損失，然按「所謂『同業利潤標準』，係由財政部各地區國稅局訂定，報請財政部備查。依所得稅法第79條及第83條規定，乃納稅義務人未依規定期限辦理結算申報，或已依規定期限辦理結算申報，於稅捐稽徵機關進行調查時，通知提示有關各種證明所得額之帳簿、文據，而未依限提示時，稽徵機關得依查得之資料或據（同業利潤標準）以核定其所得額。是以『同業利潤標準』係屬推定之課稅方式，其所訂利潤通常均偏高，而具懲罰之性質。本件上訴人有違約情形，應給付被上訴人違約金，為原審確定之事實。原法院未進一步調查審酌上訴人若能如期履行時，被上訴人可得享受之利益及其因該項遲延所受之實際損害額若干？且被上訴人之營業利潤非不得函稅捐稽徵機關查明，乃竟依財政部核定之89年度不動產買賣業之利潤純利率百分之17，計算被上訴人本件房地買賣之利潤，並以為其因解除契約所受之損害額，非無判決理由不備之違法。」（最高法院92年台上字第1750號判決意旨參照），依上開最高法院見解，財政部核定之同業利潤標準係針對建設公司未依法申報所擬定之標準，屬懲罰性質，故其所定之利潤通常偏高。被上訴人以此作為預期利益之損失即有違誤，況被上訴人非不得提出其當年之利潤純利，以證明其所失利益為何。又買受人並非於簽約後立即繳付全部價金，多於施工期間分期依約繳納比例甚低之小額自備款，迨房屋興建完成後，始以銀行貸款或現金繳納大部分之價金，故為計算被上訴人因銷售系爭房屋可預期之利益時，應以交屋當年度即90年度被上訴人之利潤純利為判斷標準而非被上訴人所提之86年度之同業利潤標準。上訴人當初委請律師發函後，被上訴人之員工即出面，以幾近蠻橫之態度要求上訴人與之和解，又從被上訴人當時所提之解約協議書可知，被上訴人同意扣除價款，係以房屋總價款百分之12為依據，故被上訴人之利潤最高亦僅止於百分之12，而非百分之14。並聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）廢棄部分被上訴人應再給付上訴人500萬元及自92年10月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
乙、被上訴人則以：
一、上訴人購買系爭不動產並簽訂買賣契約，顯然系爭不動產買賣契約所示樓層係經上訴人選擇中意後始決意購買，至上訴人究否有其他中意樓層，被上訴人實無從得知。又系爭大廈一層為商場用途，其使用與建造執照申請用途均相符合，上訴人並未說明契約及廣告說明有何不符。
二、系爭買賣契約第13條固係約定買方之違約責任，然第14條則明定賣方之違約責任，即賣方違約時，除退還甲方（即買方）所繳價款外，並賠償該等金額之罰款予甲方，是系爭房地買賣契約對於買賣雙方之違約處罰，均規定應負擔等同之違約責任，未有不公平之情形。準此，系爭房地買賣契約第13條第1項之規定非為無效，上訴人未依約按時繳納稅費負擔及各期價款，經被上訴人發函通知繳款，皆未依約繳納，且被上訴人多次要求上訴人配合辦理交屋手續，上訴人均託故拒絕配合，顯已違約。
三、依系爭房地買賣契約第13條第1項約定之違約金，屬懲罰性違約金。因此，上訴人所繳之價款，依上揭契約約定，於扣除系爭房地重行出售所需各項費用、稅捐及賠償被上訴人之損害後，若有餘額，始為系爭買賣契約約定之違約金。被上訴人因上訴人違約，至少受有下列損害：（一）被上訴人重行出售系爭房地之價差損失2,820,000元（二）支出另行銷售佣金損失，計206,600元（三）支出系爭房地管理費之損害55,776元（四）利息損失，至少有6,955,387元（五）兩造契約成立之86年，依財政部核定之當年度同業利潤標準為百分之14，被上訴人因上訴人違約尚受有以系爭買賣價金總額百分之14計算之預期利益之喪失，計3,645,600元,依前揭各項所受損害及所失利益共計13,476,763元。基此，上訴人所繳價款，依上揭契約約定，於扣除系爭房地重行出售所需各項費用、稅捐及賠償被上訴人之損害後，若有餘額始為系爭買賣契約約定之違約金。上訴人所繳價金，於扣除系爭房地重行出售所需之費用、稅捐及賠償被上訴人之損害後，並無賸餘。是本件並無違約金過高之情事。上訴人未能舉証証明違約金有明顯懸殊之事實，即主張應予酌減，洵屬無據等語置辯（上訴人於原審請求被上訴人應給付上訴人620萬6千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及以供擔保為條件，請准宣告假執行。原審判准被上訴人應給付上訴人120萬6千元本息及該部分假執行之聲請，駁回其餘請求及該假執行之聲請。被上訴人就敗訴之120萬6千元本息及該部分假執行之聲請未聲明不服，此部分已確定）。並聲明：上訴駁回。
丙、上訴人主張兩造於86年4月30日並簽訂土地、房屋預定買賣合約書，嗣被上訴人以上訴人未按時繳納稅費負擔、各期價款等事由，發函解除契約，並沒收上訴人已繳之兩戶共620萬6千元價款之事實，業據上訴人提出買賣契約書、解約函為證，且為被上訴人所不爭執，此部分主張堪信為真實。上訴人主張因受被上訴人詐欺，乃撤銷買賣契約，並本於民法第213條規定，請求被上訴人將上訴人所繳之全部價金返還，另又主張買賣契約約定之違約金，屬損害賠償之預定性違約金；如認被上訴人解除契約有效，被上訴人解除契約後所生之另行出售系爭不動產佣金、價差、利息等，均不應由上訴人負擔云云置辯，茲就上訴人主張是否有據分述如下：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張被上訴人之銷售人員向上訴人稱上訴人中意之樓層及Ｂ2地下停車位皆已售罄，但只要上訴人先繳交佣金，日後若購買上開樓層之客戶解約時，將同意上訴人更換房屋與Ｂ2地下停車位，並要求上訴人先購買其他樓層之房子云云。上訴人見被上訴人之銷售人員信誓旦旦，不疑有他，依約交付佣金予被上訴人之總務人員，並購買系爭不動產。然而大廈興建完成至今，上訴人發現該大樓僅有寥寥數戶遷入，足見當時被上訴人之銷售人員所言房屋全已售罄，顯然不實，上訴人多次向被上訴人要求履行當時承諾，但被上訴人均置之不理，上訴人始驚覺被上訴人有惡意詐欺上訴人之不法行為。又上訴人在購屋時，已數次明白告知被上訴人之銷售人員，上訴人想購買純住宅大廈，然而被上訴人之銷售人員向上訴人介紹系爭預售屋時，卻對地下樓層已規劃為商場乙事故意隱而不說，致上訴人陷於錯誤而購買之。再系爭房屋興建期間，歷經921、331大地震，嗣又餘震不斷，上訴人對於系爭大樓結構是否無恙，頗為憂心，遂在91年4月委託律師發函被上訴人，要求被上訴人就系爭大樓提出書面之鑑定報告，以消弭所有購買戶之疑慮，然被上訴人均置之不理，被上訴人顯有惡意詐欺上訴人及其他購買者之不法行為云云，均為被上訴人否認之，上訴人對於上開所謂被詐欺各節，均未舉證以實其說，所為主張自難採信。其既不能證明有受被上訴人詐欺之事實，自不得享有撤銷權，其依民法第213條規定，請求被上訴人返還已繳之所有價金620萬6千元，即屬無據。
二、上訴人復主張，系爭房地買賣契約書第13條第1項「將全部所繳價款視為違約金等」之約定，因違反誠信原則，對消費者顯失公平，亦屬無效，且未預留30日以上之合理時間，供消費者審閱全部條款內容，該條款不構成契約之內容（違反消費者保護法第12條、消費者保護法施行細則第11條第1、2項規定）。被上訴人以該契約書第13條第1項沒收上訴人所繳價金，而上開條款既因違反消費者保護法相關規定而無效，被上訴人之沒收即失其依據，上訴人亦得依民法第179條規定，請求被上訴人返還價金云云。按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一違反平等互惠原則。二條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者，消費者保護法第12條定有明文。
系爭買賣契約第13條第1項約定「一、甲方全部或一部分不履行本約第4條、第5條、第10條、第11條規定時，視同甲方違約，乙方得自行解除本契約，甲方無條件同意所繳全部價款作為乙方重行出售本戶房地所需各項費用及稅捐之抵償及損害之賠償金和違約金，本戶房地由乙方收回自行處分，甲方絕無異議」，第14條約定「本約房屋、土地乙方保證產權清楚，如有任何糾葛情事者，概由乙方自行理清，如因建築融資設定抵押權（不含乙方代甲方向金融機構貸款設定之抵押權，及為擔保甲方繳付本約買賣價款所設定之抵押權）均應於交屋前塗銷理清，否則除退還甲方所繳價款外，並賠償等額之罰款予甲方，同時解除本契約」，有該買賣契約書在卷可稽。是系爭契約對於訂約雙方均有違約之處罰條款，並無顯失公平情事，亦未有違反公序良俗、誠實信用原則，無違反消費者保護法第12條之可言。上訴人以此主張系爭買賣契約第13條第1項因違反消費者保護法第12條而無效云云，並不可採。另上訴人主張審閱期間不足30日云云，並未據上訴人舉證證明之，此部分主張亦難採信。
三、被上訴人於92年6月12日委託律師發函上訴人，其內容稱「甲○○君未按時繳納稅費負擔及各期價款，經本公司發函通知繳款皆未依約繳納，且本公司多次要求甲○○君配合辦理交屋手續， 賴君 均託故拒絕配合完成交屋作業，顯已違約，是而本公司為示慎重，爰特委請貴大律師代函通知甲○○君，以此函為解除契約之意思表示」等語，有92年6月12日勳法字第92036號律師函可稽。查系爭買賣契約第13條第1項約定「一、甲方全部或一部分不履行本約第4條、第5條、第10條、第11條規定時，視同甲方違約，乙方得自行解除本契約．．．」，第4條係約定付款辦法，第10條係約定房地產權移轉手續，第11條係約定稅費負擔。被上訴人已於91年4月9日發函通知上訴人辦理產權移轉過戶之相關事宜，此業據被上訴人提出上訴人所不爭執之存證信函為證，上訴人未依通知前去辦理，又無其他正當理由以拒絕辦理，自屬違反系爭契約第10條約定，則被上訴人依約行使契約解除權，自屬有據。該解除契約之意思表示並已到達上訴人，為上訴人所是認，系爭買賣契約應業經合法解除。
四、按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號判決意旨參照）。系爭買賣契約第13條第1項約定「一、甲方全部或一部分不履行本約第四條、第五條、第十條、第十一條規定時，視同甲方違約，乙方得自行解除本契約，甲方無條件同意所繳全部價款作為乙方重行出售本戶房地所需各項費用及稅捐之抵償及損害之賠償金和違約金，本戶房地由乙方收回自行處分甲方絕無異議」等文句。上訴人主張違約金係屬賠償預定性，被上訴人則認係懲罰性違約金。姑不論性質為何，只要所沒收之違約金，與實際之損害顯不相當者，法院即可予以酌減。被上訴人依約沒收上訴人所繳之價金314萬2千元、306萬4千元作為違約金，茲就被上訴人沒收之違約金，與被上訴人所受損害兩相審酌，是否有顯不相當之情形，而有酌減之必要？被上訴人主張其因上訴人違約至少受有下列損害：（一）重行出售系爭房地之價差損失2,820,000元（二）另支出重行銷售佣金之損失計206,600元（三）支出系爭房地管理費之損害55,776元（四）利息損失，至少有6,955,387元（五）兩造契約成立於86年，依財政部核定之當年度同業利潤標準為14%，被上訴人因上訴人違約，尚受有以系爭買賣價金總額14%計算之預期利益損失，計3,645,600。查：
（一）被上訴人重行出售系爭房地之價差損失2,820,000元部分：此部分業據被上訴人提出兩造解除契約後，被上訴人將系爭不動產重新出售予第三人之買賣契約書為證（原審卷第184至198頁），查重新出售之房屋，價格確較上訴人購買時之價格，共低2,820,000元，雖上訴人否認有另行出售情事，然被上訴人確有委託中信房屋公司銷售系爭房地之契約（原審卷第199、200頁），此部分被上訴人主張尚非無據，其價差當為被上訴人所受之損害。
（二）重新出售佣金損失206,600元部分：按系爭契約經解除後，被上訴人勢必重行出售，再花費銷費用，此部分亦屬系爭契約第13條第1項所包括之損害範圍。查被上訴人再行支出銷售佣金為206,600元，業據被上訴人提出支出銷售佣金單據為證（原審卷第200頁），此部分損害亦堪認定。
（三）支出系爭房地管理費之損害55,776元部分：被上訴人主張系爭房地所在社區自92年5月1日由管理委員會接管，被上訴人自92年5月至同年10月，共支出管理費55,776元。此管理費之支出，原應由上訴人負擔，因上訴人違約而增加被上訴人此項支出，造成被上訴人之損害，依買賣契約第11條第3款約定「屬於公共安全、衛生或公共設施維護等事項及應由住戶分攤之管理費、清潔費、維護費及其他公共費用等，自乙方通知交屋日起由甲方負擔」，被上訴人已於91年4月9日寄發存證信函通知上訴人於文到7日內辦理交屋事宜（原審卷第120頁），依前揭約定，管理費應自被上訴人通知上訴人交屋日起，由上訴人負擔，而據被上訴人提出之正隆天第管理經費收支及管理費催繳辦法第2條約定「區分所有權人需繳納公共基金、管理費（一般住戶每月每坪60元）、停車位清潔費」，依此辦法計算，自92年五月至同年10月，上訴人所購系爭房地之公共基金（每月700元）、管理費（59坪計算，每月3,540元）及停車位清潔費（每月400元），為55,776元，此部分本應由上訴人負擔，因上訴人違約未辦理交屋，亦屬契約第13條第1項被上訴人所受之損害。
（四）被上訴人主張依兩造房地買賣契約第4條第3項及第5條第4項分別約定，甲方未於乙方指定日期前繳付各期價款時，每逾壹日應加付該期款仟分之壹之遲延利息，該遲延利息應於補繳其應付該期款同時向乙方繳清，逾期十五日經乙方催告仍未一次全部繳清者，則視為甲方違約，乙方得逕依第十三條之規定辦理，甲方若因辦理貸款之條件不合，或中途變更不願貸款，或未依相關貸款約定辦理，或主動向金融機構表明拒絕貸款，或以任何理由表明暫緩撥款者，均視為甲方不辦理貸款。甲方應於乙方發函通知之日起七日內以現金一次給付逾期依違約處理等語。是上訴人未依相關貸款約定配合辦理，及按指定期日前繳付各期價款，被上訴人依上揭契約約定得請求上訴人一次給付未繳交之買賣價金。被上訴人曾於90年8月20日派員專程送達通知書，通知上訴人配合辦理貸款過戶交屋之相關事宜，而上訴人並未依指定期日即90年9月10日前辦理貸款、過戶交屋，以及繳交房地餘款計1,983萬4千元，應自翌日即90年9月11日起負給付遲延利息之責任，按未付金額千分之1計付日息。而被上訴人於92年6月12日以勳法字第92036號函通知上訴人解除系爭買賣契約。依前揭最高法院判決意旨，被上訴人受有自90年9月11日起至通知解除系爭買賣契約之日即92年6月12日止之利息損失合計12,693,760元；然以前開利率計算，因超過法定最高之年息百分之20，故以年息百分之20計算，本件遲延利息，被上訴人至少亦受有6,955,387元之利息損失等語。查依系爭買賣契約第4條之約定，上訴人於被上訴人通知繳款期限內，有按時繳款之義務，如上訴人未於被上訴人指定日期前繳付各期價款時，每逾壹日應加付該期款千分之一之遲延利息。惟被上訴人所提文件，均係通知上訴人辦理交屋事宜而發送，並非通知上訴人繳款所為（原審卷第120、205、206頁）。被上訴人既未舉證其有通知上訴人繳款之事實，如何以上訴人逾期未繳款，請求遲延利息？是就被上訴人主張其受有遲延利息損害之部分，並無依據。次查被上訴人已通知上訴人於91年2月26日辦理銀行貸款對保手續（原審卷第208、209頁），擬貸金額分別為983萬元（Ｂ3棟23樓）、956萬元（Ｂ4棟23樓），共1,939萬元。因上訴人未於約定時間辦理貸款，被上訴人不能獲得銀行撥款，受有利息之損害，自91年2月26日起至92年6月12日止，按年息百分之5計算，被上訴人受有利息損失為1,253,710元（計算式：19,390,000X5%X472/365=1,253,710）。
（五）被上訴人以其投資興建系爭房屋，按中華民國稅務行業分類標準，屬不動產興建及租售業，而兩造契約成立於86年，依當年度財政部核定之同業利潤標準為14%；職此，被上訴人因上訴人違約，尚受有以系爭買賣價金總額14%計算之預期利益之喪失3,645,600元（計算式：26,040,000×14%=3,645,600）云云。然查財政部核定之同業利潤標準，僅係財政賦稅署核定供各行業繳納當年度營業稅、所得稅等賦稅之最低課徵標準，並於納稅義務人未按期申報稅捐時，稅捐稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準，核定其所得額及應納稅額時所憑依據而已，與被上訴人實際所得利潤，並不相當，是被上訴人以此利潤標準計算其所失利益，並不可採。而營業有盈有虧，未必全係獲利，被上訴人未舉證其因本件預售屋買賣可獲3,645,600元之利潤，自不能認為其受有此部分之損失。
（六）依上開說明，被上訴人主張其因上訴人違約所受損害，於4,336,086元（2,820,000＋206,600＋55,776＋1,253,710=4,336,086）範圍內為可採。本院參酌上開客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，認本件違約金以上開4,336,08元為適當。被上訴人沒收上訴人已付之價金共6,206,000元作為違約金，尚屬過高，應就超過4,336,086元部分予以核減（6,206,000－4,336,086=1,869,914）。
五、綜上，上訴人以被上訴人沒收之違約金過高，請求被上訴人返還，於1,869,914元（1,206,000＋663,914）及自92年10月17日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止按年息5%計算之利息之範圍內為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審僅就上開應准許金額中，判准上訴人1,206,000元本息之請求（此部分已確定），其餘663,914元本息原審未准許部分，上訴人上訴為有理由，應由本院就此部分廢棄原判決，改諭知如主文第二項所示。上訴人陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核其於第二審勝訴部分之金額，無宣告假執行之必要，所為聲請不應准許。
六、上訴人於本院另以設若上訴人撤銷意思表示不合法，但上訴人主張同時履行抗辯權，被上訴人因曾允諾上訴人享有換屋之權利，依民法第209條第1項、第212條之規定，上訴人在被上訴人未換屋之要求前，以給付未依債之本旨而主張有同時履行抗辯權或拒絕受領，故上訴人並無違誤，亦無遲延，並其主張無先行交付價金之義務云云，資為抗辯。然查，上訴人於原審歷次審理程序與書狀內，皆未主張上揭事實基礎之同時履行抗辯權，於上訴後提出上開主張，被上訴人以甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，認於法不合，應予駁回云云。惟關於此換屋權利部分，上訴人於原審已予主張，本院認無礙被上訴人之防禦及訴訟之終結。依上訴人主張，係於有其他訂購戶解約時，上訴人可有換屋之權利，但被上訴人否認上訴人中意之樓層及停車位，先前之訂購戶有解約情事；上訴人亦始終未舉證證明有該解約情事，致其享有換屋之權利，上訴人此部分主張並非有據，其進而主張同時履行抗辯權云云，於法無據。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件之結論不生影響，不逐一贅述，併此敘明。
七、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條前段，判決如主文。
中華民國94年5月11日
民事第八庭審判長法官李瓊蔭
法官陳邦豪法官游明仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年5月16日
書記官于誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。