裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第503號民事判決
裁判日期：民國94年05月11日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決93年度上易字第503號上訴人乙○○訴訟代理人 李嘉典 律師複代理人 邱靖貽 律師複代理人 陳鴻興 被上訴人甲○○（原名 吳秀霖 ）訴訟代理人 袁曉君 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
93年4月30日臺灣台北地方法院92年度訴字第4082號第一審判決提起上訴，經本院於94年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣柒拾捌萬貳仟伍佰陸拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部份及准予假執刑之部分均廢棄。
㈡前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：㈠上訴人並未侵權，原審認上訴人具未注意車前狀況之過失，
顯屬率斷：⒈系爭事故發生地點為無號誌之一般車道，時速限制為50公里，主要供往來車輛通行，上訴人以時速20公里駕車行經上開地點，並未有任何違反相關交通法令規定之事實，依最高法院74年台上字第4219號判例意旨，上訴人可主張信賴原則而免除過失責任。況本件事故之發生，乃被上訴人突然往西北方偏入車道，致上訴人閃避不及所致，上訴人於車禍前，無從預見被上訴人會突然往車道偏入。⒉雖依台北市車輛行車事故鑑定覆議委員會鑑定覆議意見書，認上訴人有「有未注意車前狀況之情事」云云，惟系爭巷道僅8公尺寬，扣除兩側路邊停車，有效路面不甚寬，上訴人以低於規定速限甚多之速度行駛於上開車道，且已注意被上訴人正由南向北穿越車道而減速慢行，惟被上訴人穿越車道後突向西北方朝車道閃出之舉動，業已先後違反道路交通安全規則第133條及134條規定，其未注意左後來車之動態，更導致上訴人欠缺無碰撞發生之預見可能性及迴避可能性，煞車不及而發生碰撞，依上開信賴原則，實難認上訴人有違反注意義務之過失，上開覆議鑑定意見顯忽略被上訴人侵害上訴人交通優先權之事實，亦未考量上訴人有無預見及反應時機等信賴原則等，該鑑定不可採信。⒊上訴人戰戰兢兢騎乘機車行經系爭路段，隨時隨地均集中注意力以注意車前狀況，仍然不可能有足夠之反應時間，足以預見並且避免該碰撞之發生，本件車禍之發生，不得遽指係上訴人未注意車前狀況及未隨時採取必要安全措施所致，上訴人既未有違反注意義務之事實，當無可成立過失之可能，本件侵權行為要件既未完全具備，上訴人不負侵權行為之損害賠償責任。
㈡退萬步言，若認上訴人就系爭車禍事故之發生有過失，被上
訴人亦屬「與有過失」：⒈依前揭交通安全規則之規定，被上訴人於系爭車禍發生前，業已違反「應靠邊行走」及「應注意左右無來車，始可小心迅速穿越」等規定，而該違規行為除與系爭車禍發生顯有因果關係，因此被上訴人對系爭車禍事故之發生，須負擔民法第217條與有過失之責。⒉系爭事故路段為8公尺，扣除兩旁停放車輛之長度，已不足5公尺寬，依台北市政府警察局大安分局交通分隊交通事故談話紀錄表明載有「見行人吳秀霖由南往北穿越馬路後，後來當我車正要通過那位行人之時，該行人突然往左偏過來」、「我欲南往北通過忠孝東路四段194巷1弄，當時我沒有看車輛過來，我即通過馬路」等語，可知被上訴人當時穿越馬路，直至上訴人甫將行經被上訴人之際，被上訴人以背對上訴人之方向，突向左偏入車道，顯未遵守上開交通安全規則甚明，而上訴人騎機車行經系爭事故發生地點亦非人行穿越道，有道路優先通行權，僅因被上訴人突然違反上開交通安全規則，而生本件碰撞事故，故被上訴人之前開違規行為實為本件事故肇事之主因，而與本件車禍事故之發生，具直接因果關係。⒊系爭碰撞處為被上訴人右後方，上訴人騎車行經系爭巷道，不可能緊靠路邊，自然行駛於道路中央，如當時被上訴人緊靠路邊行走，該碰撞處應為被上訴人左後方而非右後方，顯見當時被上訴人不僅未緊靠路邊行走外，實已接近道路中央，上訴人依民法第217條請求減輕賠償金額或免除。
㈢本件車禍事故與被上訴人所主張之腰椎間盤突出，究否具有
直接因果關係，被上訴人未盡舉證責任：⒈罹患腰椎間盤突出病症，可由脊椎X光檢驗得知，有賴祐平醫師、學者梁金銅等著作可憑，且國立臺灣大學醫學院附設醫院回函意見，可知任何因外力撞擊所造成之人體腰部之椎間盤突出，必然伴隨局部壓害疼痛或骨折，且於此情形下，臨床上以X光或電腦斷層檢查方式，均可發現椎間盤突出之症狀。⒉腰椎間盤突出病症，一如上開鑑定意見所述，多為腰椎退化所致，故而工作姿式、遺傳因素、吸煙或外傷病史等皆有可能導致退化，被上訴人既主張因系爭車禍造成其罹患外傷性腰椎間盤突出病症，應屬急性腰椎間盤突出，勢必於車禍發生當時腰部必感受強烈劇痛，惟何以車禍發生數日後，被上訴人前後於台北市仁愛醫院及博仁醫院等兩院，對此腰部挫傷並無任何之記載？再依上開鑑定意見說明，亦無法斷定被上訴人腰椎間盤病症與三個前之車禍有因果關係，原審僅憑證人 林宏隆 醫師於系爭事故發生后數月方開立之診斷證明書，為不利上訴人之認定，顯有違誤。故依最高法院17年上字第917號判例意旨，若被上訴人不能舉證，以證實自己主張之腰椎間盤突出病症確為系爭車禍事故所造成，則被上訴人之此等主張，殊顯無據。
㈣被上訴人請求金額及原審認定不當：⒈醫療費用：被上訴人
於博仁醫院就診住院費用新台幣(下同)1萬5422元，上訴人業已支付，被上訴人不得重複請求。診斷證明書費用並非侵權行為財產上之損害，則被上訴人提出藍國安中醫診所與林診所復建中心等證明費費用，應行扣除。被上訴人於同一期間內，前往九家不同醫院看診，被上訴人應證明其前往不同醫院看診之必要性及看診內容，以確定是否與系爭事故具關聯性。被上訴人接受同一位林宏隆醫師之治療而分別於兩家醫療機構掛號，被上訴人是否浮濫請求醫療費用支出之虞。被上訴人另主張台北榮民總醫院支出醫療費用4660元，除其單據總金額僅有3600元外，其中1600元眼科診療費用及1000元特殊材料費等，顯與系爭事故無相當因果關係。⒉交通費用：被上訴人搭乘坐捷運及計程車之日期與其前往博仁醫院就診日期不符合，無從證明所支出之交通費用系為至博仁醫院治療之需要。且被上訴人提出計程車收據有兩兩重複情形，則上訴人顯有合理理由質疑被上訴人利用一此乘車之機會，向該計程車司機索取複數之計程車收據，以浮報交通費用之支出。
⒊看護費用：依最高法院59年度台上字第767號判決、92年度台上字第740號判決意旨，可知單純由家人照顧者，不得請求看護費用，縱其確有聘請看護之必要，亦應參酌政府機關就看護費用之補助標準每天1500元為適當。⒋薪資損失：
被上訴人主張車禍迄今逾9月無法工作云云，依曾隆興教授所著之交通事故賠償之理論與實務，計算被害人喪失或減少勞動能力之損害應以勞動能力喪失說為標準，不得徒憑被害人之薪資所得為計算標準，應以實際減少勞動能力之程度為計算標準，惟被上訴人僅以其工作需進行按摩推脂，因而需要施以相當程度之勞力始得完成，系爭事故造成腰椎間盤突出病症使其無法再從事美容工作云云，原審竟認定被上訴人完全喪失勞能力，其事實之認定顯有違誤，蓋美容師之工作內容並不僅只於替客人推脂按摩，尚包括其他美容課程之服務，被上訴人是否僅因無法施以相當之勞力而完全喪失工作能力，顯有疑義，原審未加詳查，率爾認定被上訴人完全喪失勞動能力乙情，顯無理由。⒌慰撫金：上訴人無法舉證其腰椎間盤突出病症，與系爭車禍具因果關係。且被上訴人腰椎間盤突出病症，充其量僅無法從事按摩推脂等相當勞力付出之美容工作，非謂其他內容之美容工作即無從勝任，如僅以復健治療期間腰部無法正常出力為由，遽認定將來復健後極可能影響日後於美容業就職及發展機會，除顯有不備理由之違失外，實難認被上訴人因之受有任何非財產上之損害。⒍上訴人目前仍就讀私立大學，學費及生活負擔均無法自理，亦無任何財產，反觀被上訴人未依交通安全規定靠路邊行走，對系爭事故之發生與有過失，係現領有專業執照、具有專業技能之美容師，日後生活無虞云云，被上訴人依民法第195條規定，就非財產上損害請求賠償相當之金額，自應以上開實際加害情形及被上訴人實際上所真正蒙受之非財產之損害，及被上訴人之身份與上訴人經濟狀況等關係斟酌定之。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：㈠上訴人行為構成侵權行為：⒈系爭事故發生地點在忠孝東路
之巷道中，巷道中並無車道人行道之區分，上訴人行經巷道本應減速慢行，更應注意車前行人，詎上訴人不僅行車速度快速，且未注意車前狀況，以致煞車不及，不小心衝撞被就此節事實，於本院刑事庭民國(下同)92年7月24日筆錄可明，上訴人早已承認該事故發生係因自己之過失所致，依民法第192條之1、道路安全規則第94條規定，上訴人自應負民法第184條、第192條之1侵權行為責任，上訴人所辯，實無足採。⒉前開事實，台北市車輛行車事故鑑定覆議委員會鑑定意見書（北市交五字第00000000000）號函，亦認定上訴人「未注意車前狀況，為肇事主因」，可證明上訴人確實有過失。
㈡被上訴人應無民法第271條與有過失之適用：⒈按民法第217
條與有過失之適用，必須要被害人有過失，依刑法第14條對於「過失」之定義，必須是按情節應注意，能注意，而不注意而言。⒉依前開覆議意見書，覆議結果固然為「乙○○駕駛BGC－057重機車：未注意車前狀況，為肇事主因；吳秀霖（行人）涉嫌未緊靠路邊行走，為肇事次因」，然依該份車禍鑑定報告第陸點㈢亦載明「覆議意見書僅研判主次因。巷道內車道狹窄，車輛駕駛人更應注意行人動態，必須減速慢行，作隨時煞車準備。行人於路中行走如欲繞行車輛雖無違規，基於安全仍應注意左後來車動態」云云，顯見覆議結論亦認被上訴人並無違規之情事。⒊被上訴人沿東向西行走為同向機車撞擊，為上開鑑定報告路權歸屬㈡所認定之事實。試問，既行人於路中行走如欲繞行車輛雖無違規，在同向進行的狀況下，被上訴人要如何注意右後來車之之動態？除非被上訴人於背後有長眼睛，而能閃過來車。是以，被上訴人固然為本件車禍之次因，惟被上訴人事實上根本無法注意到後方有來車，而加以閃避，被上訴人應無法律上所稱之「過失」情事，當然不符合民法第217條與有過失規定。⒋上訴人辯稱車速只有20公里云云，然依上訴人92年3月17日於台北市政府警察局筆錄及同年1月24日交通事故談話記錄表，上訴人回答當時狀況，陳稱「當時我有看見行人由南往北穿越馬路後，在忠孝東路4段194巷1弄東往西北側行走」云云，系爭巷道約為8米寬，被上訴人通過該巷道至少所需之時間為8秒，若上訴人維持時速20公里，當他看見被上訴人穿越馬路時，應該約還有40公尺反應時間之距離，另依上訴人所提台北市政府交通局製作「機車騎士手冊」，若機車行進時速20公尺，煞車距離應為2公尺，縱被上訴人突然左偏，統合判斷，上訴人還是能及時煞車，顯然上訴人時速不止20公里。
㈢被上訴人損害與上訴人侵權行為有相當因果關係：⒈依博仁
綜合醫院伯總字第00000000回函、天晟醫院天晟字第92102702號回函，足證上訴人主張被上訴人腰椎間盤突出係因姿勢不良所引起之抗辯，均為上訴人臆測之詞，且上訴人檢附之其他醫學網路報導僅屬一般性報導，能否具有民事訴訟法上證據能力，已有可疑。遑論上訴人提出資料均為斷章取義片面敘述，與本案毫無關係，上訴人之主張確無足採。⒉依國立台灣大學附設醫院函文，已說明被上訴人聲請鑑定事項㈢（亦即外傷性腰椎間盤突出，病人是否因脊椎間版本身沒有神經，而可能一開始受到外傷撞擊時不會馬上產生疼痛狀況，因而無法發現有腰椎間盤突出狀況，而必須經過一段期間，等變形到一定程度，壓迫到神經，病人才會感到疼痛進行就醫診治？）亦屬事實，且從病歷資料來看，亦無法認定被上訴人之前所受之外傷與其腰椎間盤突出一定不相關。是以，被上訴人之腰傷應與上訴人之侵權行為有相當因果關係，應屬無疑。
㈣其他抗辯：⒈醫療費用部分：上訴人主張被上訴人於同一時
期重複前往不同診所看之必要性及看診內容是否與車禍相關云云，此屬民事訴訟法上變態事實，應由上訴人舉證。事實上，被上訴人就是因車禍後遺症所造成之病症過於痛苦而且無法根治，才會看不同診所，足證被上訴人確實有受到極大精神痛苦及身體折磨。被上訴人台北榮總醫院之單據，主要係因被上訴人當時因為治療頭部外傷合併外傷性腦水腫等頭部問題，曾施打類固醇，因此造成眼部病變，因而需要至榮總醫院就診。⒉往返醫院診療復健之交通費：上訴人主張被上訴人浮報交通費用云云，查被上訴人住在中壢，中壢往來台北一趟，以最便宜之交通工具火車電車，至少需要118元，加上由台北火車站至忠孝東路之計程車資，單趟須130元，來回共計260元，平均一趟來回中壢共計至少需要380元，論若是搭乘最貴之自強號單趟車資即需89元，來回一趟至少需440元。而期間（指事故發生至原審起訴）上訴人往返博仁醫院共計8次，以最便宜之交通工具電車計算，被上訴人自行所墊出之交通費已高達3040元，且被上訴人尚未計入至林宏隆診所看診所支出之交通費。⒊看護支出：依最高法院89年台上字第1749號民事判決意旨，上訴人應賠償被上訴人損害，如上訴人有所指摘，即應舉證以實其說。⒋薪資損失：上訴人主張被上訴人實際上並未完全喪失、減少勞動能力，並主張應依減少勞動能力之之程度為計算標準，不得徒憑被害人之薪資所得作為標準云云，惟若依據上訴人執意主張應以實際減少勞動能力之程度為計算標準，應該要如何計算被上訴人喪失之勞動能力，應屬對於上訴人有利之事實，請上訴人依民事訴訟法第277條規定，具體舉證該如何計算被上訴人應係減少多少勞動能力。上訴人事發後聽從醫師建議休養半年以上，惟醫生囑咐嗣後仍要繼續休養至少兩個月，總計九個月，若本院認為被上訴人之腰椎間盤突出症狀，與上訴人之侵權行為無法證明相當因果關係，則至少車禍當月及次月份，係無法工作無庸置疑，此由博仁醫院於92年1月30日之診斷證明書上已經載明，是被上訴人1月30日出院後，必須靜養2週並持續追蹤治療，上訴人至少應賠償1月、2月之薪資損失。⒋慰撫金之部分：被上訴人因本次車禍事故，已造成腦下垂體異常，無法正常分泌 賀爾蒙 ，因此被上訴人確實有不孕之虞，過去平靜快樂之生活已完全崩解，痛苦實無法言喻。上訴人目前固然為大學在學學生，惟伊畢業後定會工作應不會有無資力賠償之問題，被上訴人所要求不過是受到傷害之1%，上訴人實不應以學生身份作為逃避應負責任之藉口。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查被上訴人起訴時係請求上訴人應給付100萬元及自92年8月27日至清償之日止按年息百分之5計算之利息，嗣於92年10月1日原審審理中以「刑事附帶民事準備㈠狀」擴張聲明為上訴人應給付104萬8704元及自92年8月27日至清償之日止按年息百分之5計算之利息，有「刑事附帶民事起訴狀」（見原審92年度北交簡附民字第41號卷第2頁）及「刑事附帶民事準備㈠狀」（見原審訴字卷第92頁）等影本附卷足憑，揆諸上揭說明，應准許之，合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人於92年1月24日上午10時50分許，騎乘車號0000000號重型機車，沿台北市○○○路○段○○○巷○弄由東往西方向行駛，本應注意車前狀況，且依當時情況並無不能注意之情事，竟疏未注意，適被上訴人由南向北穿越道路遭上訴人騎乘前揭機車自右後方撞擊被上訴人背部，使被上訴人受有頭部外傷合併外傷性腦水腫及外傷性蜘蛛網膜下腔出血、後頭部頭皮血腫、背部擦傷、右下肢小腿瘀血及外傷性腰椎間板突出等傷害，並受有下述損失：⒈醫療費用：被上訴人共計支付醫療費用4萬7778元。⒉醫療器材費用：被上訴人購買購買醫療器材包括背架1個、腳步牽引組1個、柺杖1支、頸圈1個共計支出1萬1050元。另為復健脊椎，醫生建議應購買低週波治療儀器兩個，預估費用為5000元。⒊交通費用：被上訴人因腦部傷害於出院後仍須重回博仁綜合醫院（下稱博仁醫院）治療，往返於中壢、台北間額外支出之交通費共計2108元。⒋看護費用：另因被上訴人剛遭上訴人撞傷時曾於博仁醫院住院7天，出院後1個月內日常生活無法自理，均仰賴其家人照料，請求賠償看護費用2萬元。⒌薪資損失：被上訴人原任職於今啟麗美容股份有限公司（下稱今啟麗公司）擔任美容師，91年度每月薪資平均為3萬4752元，車禍迄今逾9月無法工作，受有薪資損失31萬2768元（34,752×9=312,768）。⒍慰撫金：被上訴人所受之傷害外觀上雖已大致復原，但仍無法恢復致受傷前之狀態，且每遇季節變換之際，總是痠痛莫名，且因腦部受傷導致偶有暈眩、嘔吐、頭痛症狀，被上訴人原係領有執照之職業美容師，因遭上訴人撞傷導致腰椎間板突出無法正常出力，致無法再為客戶進行美容指壓按摩服務，將來甚至有不孕之虞，於生活上產生非常大的不便，更讓被上訴人痛苦萬分，上訴人應賠償65萬元之慰撫金。爰依民法第184條第1項前段、第193條及第195條之規定，請求：⒈上訴人應給付被上訴人104萬8704元，及自92年8月27日至清償之日止按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔供請准宣告假執行(原審判決上訴人應給付被上訴人88萬7004元及自92年8月27日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並就被上訴人勝訴部份為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之請求，上訴人對其敗訴部份提起上訴，其餘部份未據不服)。
三、上訴人則以：系爭車禍係因被上訴人違規穿越巷道所導致，該巷道寬度僅8公尺，且兩旁停滿車輛，被上訴人突然由巷弄衝出，實非上訴人所能預見，上訴人就系爭車禍之發生並無過失，縱認上訴人確有過失，被上訴人就系爭車禍之發生，亦與有過失。被上訴人職業為美容師，須長時間久站並付出勞力，是被上訴人本屬罹患椎間盤突出症之高危險群，又證人林宏隆醫師並非神經外科之專科醫師，其就被上訴人罹患椎間盤突出症所為診斷，實容置疑，堪認被上訴人所罹患腰椎間板突出症，與系爭車禍並無相當因果關係，被上訴人亦未舉證證明其確實受有勞動力減少之損害及減少之程度，自不得請求上訴人賠償薪資損失。又被上訴人並未舉證證明其生活無法自理及其家人因照顧被上訴人而受有不利益，不得請求看護費用2萬元。被上訴人固提出交通費用單據，卻未證明該費用確係往返醫院門診而支出所花用，上訴人自毋庸賠償等語置辯。
四、兩造不爭執之點：
(一)上訴人於92年1月24日上午10時50分許，騎乘車號000—057號號重型機車，沿台北市○○○路○段○○○巷○弄由東往西方向行駛，適被上訴人由南向北穿越道路遭上訴人騎乘上揭機車自右後方撞擊被上訴人背部，致被上訴人受有頭部外傷合併外傷性腦水腫及外傷性蜘蛛網膜下腔出血、後頭部頭皮血腫、背部擦傷、右下肢小腿瘀血及外傷性腰椎間板突出等傷害。
(二)上訴人前揭行為並經原法院台北簡易庭於92年7月18日以92年度北交簡字第1471號刑事簡易判決判決上訴人犯過失傷害罪處拘役55日確定。
(三)本件車禍發生後，上訴人已給付被上訴人1萬5422元。以上事實，為兩造所不爭執，並有前上刑事判決影本附卷足憑，並經調閱原法院台北簡易庭92年度北交簡字第1471號刑事偵審全卷查核屬實，自堪信為真實。
五、兩造爭執之點：
(一)上訴人就系爭車禍有無過失？被上訴人是否違規穿越馬路，對於系爭車禍之發生與有過失？
(二)被上訴人所罹患腰椎板突出症，與系爭車禍有無相當因果關係？
(三)上訴人應賠償被上訴人之損害金額為何？
六、關於上訴人就系爭車禍有無過失？被上訴人是否違規穿越馬路，對於系爭車禍之發生與有過失？
(一)依道路交通事故調查報告表所載（見台灣台北地方法院檢察署92年度他字第2485號偵查卷第18頁），事發當時天候晴、日間自然光線、肇事路段為市區○○路面、乾燥、無缺陷、無障礙物、視距良好，並無不能注意車前狀況之情事，而上訴人於警訊中自承：「我駕駛重型機車沿台北市○○○路○段○弄東往西行駛於右記地點，當時我有看見行人由南往北穿越馬路後，在忠孝東路4段194巷1弄東往西北側行走，後來我正要通過那行人之時，該行人突然往左偏過來，我見立即煞車，但仍不及，我車頭與該行人背部撞擊而肇事。」等語明確（見上開第2485號偵查卷第14頁），經核與被上訴人於警訊中陳稱：「我從忠孝東路4段194巷1弄10號出門，我欲南往北通過忠孝東路4段194巷1弄，當時我看都沒有車輛過來，我即通過馬路，當我走道北側正欲左轉往西時，突然有一輛車重機車以很快的速度從我右後方撞上來，‧‧‧」等語相符（見上開第2485號偵查卷第15頁），足見本件車禍係因上訴人於騎乘前揭重型機車行經194巷1弄時，未應注意車前狀況，亦未隨時採取必要安全措施，致騎乘機車撞擊被上訴人右後背部。
(二)上訴人則辯稱系爭車禍係因被上訴人違規穿越馬路所造成等語，經查系爭車禍經本院函送台北市車輛行車事故鑑定委員會及覆議委員會鑑定，其鑑定意見書及覆議意見書，均認「乙○○駕駛BGC－057重機車：未注意車前狀況，為肇事主因；吳秀霖（行人）涉嫌未緊靠路邊行走，為肇事次因」，且依該份車禍鑑定覆議意見書第陸點㈢亦載明「覆議意見書僅研判主次因。巷道內車道狹窄，車輛駕駛人更應注意行人動態，必須減速慢行，作隨時煞車準備。行人於路中行走如欲繞行車輛雖無違規，基於安全仍應注意左後來車動態」等語，此有上開鑑定意見書及覆議意見書在卷可稽(見本院第1卷第224至225頁、第2卷第2、3頁)。綜上堪認，系爭車禍係因上訴人於騎乘機車未注意車前狀況，亦未隨時採取必要安全措施，致撞擊前方同向行進之行人即被上訴人，而被上訴人未緊靠路邊行走，則為肇事次因，是上訴人辯稱被上訴人就系爭車禍之發生與有過失等語，應可採信。
七、關於被上訴人所罹患腰椎板突出症，與系爭車禍有無相當因果關係？
(一)被上訴人於92年4月26日經博仁醫院診斷受有「頭部外傷、外傷性腦水腫，腰部挫傷、外傷性腰椎盤突出」等傷害，有博仁醫院92年4月26日診斷證明書影本在卷足憑（見原審卷第140頁），上訴人雖辯稱被上訴人於92年1月24日經仁愛醫院診斷結果除頭部外傷外，並未受有其他傷害，是被上訴人所罹患腰椎間板突出症，與系爭車禍應無相當因果關係云云，並提出仁愛醫院診斷證明書影本為證（見原審卷第209頁），惟查經原審函詢仁愛醫院關於被上訴人於92年1月24日就診情形，該院函覆略以：「（被上訴人）於92年1月月24日因車禍，來本院急診就診，經診視為頭部外傷及右腳踝扭傷，Ｘ光及電腦斷層掃瞄（頭部）無明顯急性病症，予以藥物治療，經衛教頭部外傷注意事項後，給予休養生息」等語，有該院92年10月20日北市仁醫歷字第09260874400號函附病歷資料影本在卷足憑（見原審卷第171至第176頁），足認被上訴人於車禍後經救護車送往仁愛醫院急診，該院僅對被上訴人實施初步急診治療，並未就被上訴人背部、脊椎等部位以電腦斷層掃瞄實施詳細檢查，自不能僅以仁愛醫院急診初步診斷結果即認定被上訴人所受外傷性腰椎盤突出病症與系爭車禍無關。
(二)被上訴人於仁愛醫院實施急診後，因感症狀加劇，隨即於92年1月24四日前往博仁醫院就診，並於92年1月30日出院，經該院診斷受有「頭部外傷併外傷性腦水腫、外傷性蜘蛛網膜下腔出血、後頭部頭皮血腫、背部擦傷、右下肢小腿瘀血」等傷害，有博仁醫院診斷證明書（見原審院卷第25頁）及92年11月5日博總字第92110501號函附相關病歷資料（見原審卷第第221至第226頁）等影本在卷足憑。被上訴人返家後因仍感不適，遂於90年2月25日至5月6日至德林中醫診所進行中醫治療，經診斷受有「腰部挫傷」等傷害，有德林中醫診所診斷證明書影本在卷足憑（見原審卷第282頁），治療後病徵仍未見起色，被上訴人另於92年3月24日至天晟醫院看診，告知醫生有下背痛、雙腳坐骨神經痛、頭痛、及頭暈等症狀，此有天晟醫院92年10月27日天晟字第921027702號函附病歷資料影本在卷足憑（見原審卷第161至第170頁）。被上訴人後於92年3月15日至博仁綜合醫院看門診，經該院林宏隆醫師以電腦斷層掃描後始發現被上訴人患有「外傷性腰椎間板突出」病症，有博仁醫院92年4月26日診斷證明書（見原審卷第140頁）及92年12月31日博總字第92123101號函附門診紀錄（見原審卷第229至第231頁）影本在卷足憑。又查證人林宏隆醫生於原審證稱：「（提示原證八）。這份診斷書是我開的，他在門診追蹤時我們開給他的，當時是脊椎跟脊椎的軟骨，因為外傷的關係發生變形‧‧‧」「（脊椎板突出要在何時狀況發現？）一般是受傷後三個月到半年之後才會發生。一般撞到時候不會馬上產生疼痛狀況。脊椎肩板本身因為沒有神經，必須變形到一定的程度壓迫到神經病人才會感到疼痛才會去就醫」「（如何判斷肩板突出與車禍有因果關係？）病人敘述車禍之前沒有問題，車禍後到目前為止在病人身上沒有發生其他外傷」「（椎板突出除外傷之外是否其他原因都不會造成？）一定是外傷造成，無法詳述，醫學上的外傷通常指外在的力量，用來跟內部疾病區分」等語明確（見原審卷第181至第184頁），經核 陳潮宗 醫師於「腰椎間盤突出症與腰椎體增加《骨刺》的差異」一文中所認「腰椎間盤突出症多是在腰部急性外傷、‧‧‧所發生，‧‧‧外傷為最常見之誘因，‧‧‧，在腰部急性損傷或慢性疲勞損傷時，纖維環容易撕裂而致髓核突出，‧‧‧」（見原審卷第369頁）及 吳鏘亮 醫師於「坐骨神經痛？椎間盤突出」一文中所認「‧‧‧，較少發生椎間盤突出症為外傷性椎間盤突出症，其症狀與退化性之椎間盤突出症相同，但其發作為外傷後突然發生」（見原審卷第376頁）見解相同，有原審依職權查詢陳潮宗醫師及吳鏘亮醫師前述學術論文影本在卷足憑（見原審卷第366至第375頁及第376、第377頁），況本院依上訴人之聲請，函請國立台灣大學醫學院附設醫院鑑定結果，該院亦稱：關於被上訴人聲請鑑定事項（三）（亦即外傷性腰椎間盤突出，病人是否因脊椎間版本身沒有神經，而可能一開始受到外傷撞擊時不會馬上產生疼痛狀況，因而無法發現有腰椎間盤突出狀況，而必須經過一段期間，等變形到一定程度，壓迫到神經，病人才會感到疼痛進行就醫診治？）所述亦屬事實，但從病歷資料來看，並無法認定被上訴人之前所受之外傷與其腰椎間盤突出一定不相關等語，此有該院94年3月25日校附醫祕字第0940201710號函可稽(見本院第2卷第12頁)，參以被上訴人係右後背部遭上訴人騎乘重型機車直接撞擊等情，已如前述，綜上堪認被上訴人所受「外傷性腰間板突出」病症應係前揭車禍所衍生之併發症，該病症與系爭車禍確有相當因果關係。
(三)綜上，被上訴人主張上訴人就系爭車禍之發生確有過失，且系爭車禍與被上訴人所罹患「外傷性腰間板突出」病症有相當因果關係等情，應堪認定。
八、關於上訴人應賠償被上訴人之損害金額為何？
(一)按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，而不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第1項及第195條第1項定有明文。
(二)茲就被上訴人各項請求有無理由分項審究如左：⒈醫療費用：
被上訴人主張其因系爭車禍至仁愛醫院、博仁醫院、天晟醫院、林宏隆診所、藍國安中醫診所、德林中醫診所、神農讚中醫診所、林診所復健中心及台北榮總醫院等醫院就診，共計支出醫療費用4萬7778元，業據被上訴人提出各該醫療費用收據影本為證（見原審卷第102至第123頁），除其中92年1月30日博仁醫院收據中之診斷書費用700元（見原審卷第104頁）、92年7月12日藍國安中醫診所收據中之診斷書費用150元（見原審卷第108頁）、92年9月2日林診所復建中心收據中之診斷書費用100元（見原審卷第104頁）、92年4月26日博仁醫院收據中之診斷書費用100元（見本院第1卷第136頁），均非屬侵權行為財產上損害，應予扣除外，其餘4萬6728元均屬醫療上必要費用，是上訴人應賠償被上訴人醫療費用4萬6728元。
⒉醫療器材費用：
被上訴人主張因前揭車禍額外購買醫療器材包括背架1個、腳步牽引組1個、柺杖1支、頸圈1個共計支出1萬1050元，業據被上訴人提出醫療器材收據及統一發票等影本為證（見原審卷第124至第126頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真，應予准許。至被上訴人主張購買低週波治療儀器兩個預估費用5000元部分，業經上訴人否認，被上訴人復未提出其他證據證明有使用低週波治療儀器治療之醫療必要，則此部分之請求，應予駁回。
⒊交通費用：
被上訴人主張自博仁醫院出院後仍須回診治療，往返於中壢業據被上訴人提出與其所相符之購票證明及計程車收據等影本為證（見原審卷第127至136頁），上訴人雖否認之，惟查，被上訴人家住桃園縣中壢市，且被上訴人出院後因罹患腰椎間板突出病症尚未痊癒，仍有回博仁醫院複診觀察之必要，是被上訴人請求前述交通費用自屬正當，應予准許。
⒋看護費用：
被上訴人主張車禍後曾住院7天，出院後1個月內日常生活無法自理，均仰賴其家人照料，請求上訴人賠償看護費用2萬元，雖經上訴人否認，惟查被上訴人於92年1月24日至92年1月30日因頭部外傷合併外傷性腦水腫及外傷性蜘蛛網膜下腔出血、後頭部頭皮血腫、背部擦傷、右下肢小腿瘀血等傷害於博仁醫院住院7日，有博仁醫院92年1月30日診斷證明書影本在卷足憑（見原審卷第25頁），足徵被上訴人傷勢嚴重，其於住院治療期間飲食起居及門診就醫皆須家屬看。按因親屬受傷，而由親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力，並非不能評價為金錢，只因兩者身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人。故由親屬看護時，雖無現實看護費之支付，亦宜認被害人受有相當於看護費之損害，得向加害人請求賠償。準此，被上訴人自得請求上訴人賠償住院期間之家屬看護費用，衡諸目前一般看護費行情，認家屬看護費用以每日2000元計算為合理，是被上訴人得請求上訴人賠償看護費用1萬4000元(2000×7=14000)，逾此數額，為無理由，不應准許。
⒌薪資損失：
被上訴人主張車禍前於今啟麗公司擔任美容師，91年度每月薪資平均為3萬4752元，車禍迄今逾9月無法工作，受有薪資損失31萬2768元等語，惟上訴人否認之。經查被上訴人主張其具丙種美容師資格，車禍前任職於今啟麗美公司擔任美容師，91年度每月收入平均約為3萬4752元，於系爭車禍後自今啟麗公司離職等情，業據被上訴人提出中華民國技術士證（見原審卷第138頁）、91年度所得稅資料（見原審卷第137頁）及今啟麗公司離職證明（見原審卷第139頁）等影本為證，並為上訴人所不爭執，復經原審向今啟麗公司查證屬實，有該公司92年9月22日回函在卷足憑（見原審卷第76至77頁），堪信為真。上訴人雖否認被上訴人有因系爭車禍喪失工作能力之情，惟查證人林宏隆醫師於原審證稱：「在追蹤復健期間以被上訴人從事美容業而言他的工作能力無法載重。因為他也許可以勉強站立但是如果從事美容工作有困難的」「（依被上訴人目前病情是否仍須接受復健治療？）是的，應該要復健治療。從目前開始算還要一年到半年的時間」等語（見原審卷第182頁），又博仁醫院92年診斷證明書明確記載：「需繼續復健治療，並追蹤治療半年」等語，有該診斷證明書在卷足憑（見本院卷第140頁），而被上訴人於今啟麗公司擔任美容師工作內容包括「負責營業店各項瘦身及美容課程之服務」，亦有今啟麗公司93年2月20日回函在卷足憑（見原審卷第314至320頁），足見被上訴人所從事之專業美容工作確實需施以相當程度之勞力始得完成，被上訴人因系爭車禍受傷，已如前述，則被上訴人於復健治療期間勢必無法從事專業美容工作，綜上堪認被上訴人請求上訴人賠償9月薪資損失尚屬合理，上訴人自應賠償被上訴人9月薪資損失共計31萬2768元（即34752x9=312768）。
⒍慰撫金：
經審酌被上訴人因系爭車禍受有頭部外傷合併外傷性腦水腫及外傷性蜘蛛網膜下腔出血、後頭部頭皮血腫、背部擦傷、右下肢小腿瘀血及外傷性腰椎間板突出等傷害，需長期進行復健治療，堪認被上訴人精神及肉體確實承受相當程度之痛苦，又被上訴人係00年0月00日出生，職業為專業美容師，於車禍前每月收入約3萬4752元，因遭上訴人撞傷，於復健治療期間無法再從事專業美容工作，並極可能因相關後遺症影響其日後於美容業之就職及發展機會，而上訴人目前仍就讀私立大學，並無任何財產等情，認被上訴人請求上訴人賠償慰撫金65萬元，尚嫌過高，應予核減為50萬元，方屬公允，逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。
(三)綜上，被上訴人因本件車禍受傷所受之損失為醫藥費用4萬6728元、醫療器材費用1萬1050元、交通費用2108元、看護費用1萬4000元、薪資損失31萬2768元及慰撫金50萬元，共計88萬7004元（46728+11050+2108+14000+312768+500000=886654）。惟因被上訴人違規穿越馬路，對於系爭車禍之發生與有過失，已如上述，本院經審酌上訴人與被上訴人之過失比例為9：1，依此計算，上訴人應賠償被上訴人之損害金額為79萬7989元(000000×90%=797989，四捨五入)。又上訴人於本院審理中主張其本件車禍發生後，已給付被上訴人1萬5422元，並主張抵銷等情，為被上訴人所不爭執，被上訴人並同意抵銷(見本院第1卷第156頁)，經抵銷結果，上訴人尚應給付被上訴人78萬2567元。
九、綜上所述，被上訴人基於侵權行為法律關係，請求上訴人給付104萬8704元，及自92年8月27日至清償之日止按年息百分之5計算之利息。其中78萬2567元，及自92年8月27日至清償之日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，被上訴人勝訴部份，與法核無不合，至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、本事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果無涉，毋庸一一審酌，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國94年5月11日
民事第八庭審判長法官李瓊蔭
法官游明仁法官魏麗娟正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中華民國94年5月16日
書記官曾瓊安