裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年簡上字第63號刑事判決
裁判日期：民國109年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決109年度簡上字第63號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官上訴人即被告許勝雄上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院108年度簡字第2700號中華民國109年2月12日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：108年度毒偵字第2427號、108年度偵字第12121號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文
一、原判決關於持有第二級毒品部分撤銷。
二、許勝雄持有第二級毒品，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗後淨重零點捌柒柒公克），沒收銷燬之。
三、其餘（施用第二級毒品部分）上訴駁回。
犯罪事實
一、許勝雄前於民國99年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以99年度毒聲字第411號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年1月14日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以99年度毒偵緝字第536號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之100年間因施用第二級毒品案件，經高雄地院以100年度簡字第5099號判決判處有期徒刑2月確定。竟不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年8月30日晚上某時，在其位於高雄市○○區○○路○○○○○號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤產生煙霧後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次（下稱犯罪事實一）。
二、許勝雄明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟另基於持有第二級毒品之犯意，於108年9月1日上午8、9時許，在高雄市○○區○○○路某娃娃機店，以新臺幣（下同）1,000元，向真實姓名年籍不詳綽號「猴子」之男子購入第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.888公克，驗後淨重0.877公克），而自斯時起非法持有該第二級毒品（下稱犯罪事實二）。嗣許勝雄於同日下午3時40分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，因形跡可疑，為警盤查，而於有犯罪偵查權限之員警尚不知其有施用第二級毒品及持有第二級毒品之犯行前，主動將其前揭所持有置於褲子口袋內之甲基安非他命1包取出，交與員警扣案，並主動向員警坦承其另有犯罪事實一所載施用甲基安非他命之犯行，自首而接受裁判，經員警於同日下午4時28分許採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長核轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告許勝雄於本院準備程序及審判程序，表示同意有證據能力或未於言詞辯論終結前聲明異議（見簡上卷第122頁、第163頁至第166頁），又本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第
159條之5之規定，有證據能力。
二、上開犯罪事實一及犯罪事實二，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審判程序坦承不諱（見警卷第2頁至第5頁；偵一卷第9頁至第10頁、第37頁至第38頁；簡上卷第120頁至第122頁、第162頁、第167頁），並有員警職務報告（見簡上卷第83頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第8頁至第12頁）、員警查獲被告時之錄影擷圖（見警卷第16頁）附卷可稽。且被告於108年9月1日下午4時28分許，經警採集其尿液送驗結果，確實呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應乙情，有高雄市政府警察局三民第二分局尿液採驗代碼對照表（見警卷第17頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見警卷第47頁）在卷可參。復有前揭被告所持有之甲基安非他命1包扣案可佐，而該包毒品經鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙情，亦有高雄市立凱旋醫院108年10月14日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可證。足認被告之任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告上開犯罪事實一及犯罪事實二所示犯行，均堪認定。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，經檢察官予以不起訴處分（93年1月9日該條例修正施行前）或依法追訴處罰（93年1月9日修正施行後），縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度臺非字第59、65號判決、95年度第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於99年間因施用毒品案件，經高雄地院以99年度毒聲字第411號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年1月14日執行完畢釋放，並由高雄地檢署檢察官以99年度毒偵緝字第536號為不起訴處分確定，又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之100年間因施用第二級毒品案件，經高雄地院以100年度簡字第5099號判決判處有期徒刑2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，則其再犯本件犯罪事實一所示施用第二級毒品犯行，按諸前揭說明，即與5年後再犯之情形有別，自應逕行追訴，是本案仍應予依法論科。
四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得持有、施用。核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告於犯罪事實一持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其於犯罪事實一持有第二級毒品之低度行為，為其該部分施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
五、被告上開所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、被告係於108年9月1日下午3時40分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，因形跡可疑，為在該處執行偵查巡邏勤務之員警盤查時，在員警尚未有確切根據合理可疑被告有施用第二級毒品及持有第二級毒品之犯行前，主動將其褲子口袋內之甲基安非他命1包取出交與員警扣案，而坦承其有犯罪事實二所載之持有甲基安非他命犯行，並主動向員警供承其另有犯罪事實一所載之施用甲基安非他命犯行等情，有查獲員警之職務報告（見簡上卷第83頁）、查獲被告時之錄影擷圖（見警卷第16頁）在卷可參。是被告於員警尚未發覺其有本案施用第二級毒品及持有第二級毒品之犯行前，向具有犯罪偵查權限之員警坦承其有犯罪事實一所示之施用第二級毒品犯行及犯罪事實二所示之持有第二級毒品犯行，並接受裁判，核與自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定，就其本案所犯2罪均減輕其刑。
七、按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度臺上字第2218號判決要旨參照）。查被告雖稱其本案甲基安非他命來源為綽號「猴子」之人（見警卷第3頁；偵一卷第9頁、第37頁至第38頁），然被告並未提供「猴子」之真實姓名年籍資料，或其他足以特定其人為何人之資訊供檢警機關追緝，是被告未有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。
八、原審判決認被告犯罪事實一所犯施用第二級毒品犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒並判決處刑後，竟仍不知悔改，再犯本案施用毒品犯行，足見其吸毒惡習已深、戒毒意志不堅，未能徹底體悟毒品危害之嚴重性，顯見其無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予譴責，惟念及被告犯後坦承犯行，兼衡其高職肄業之智識程度及經濟狀況勉持等一切情狀，量處被告就犯罪事實一所犯施用第二級毒品罪部分，有期徒刑6月，如易科罰金，以1,
000元折算1日。其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告雖以原審判決就此部分量刑過重為由提起上訴。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年度臺上字第7033號、85年度臺上字第2446號判決要旨參照）。是法律賦予審判者自由裁量權，雖此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，但其內涵、表現，端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，倘無裁量濫用情事，要難謂其有不當之處。查被告犯罪事實一所犯施用第二級毒品罪係法定刑「3年以下有期徒刑」之罪刑，原審量刑並未有高於法定刑之不法情形。此外，原審判決已依刑法第62條前段自首減刑之規定，減輕被告此部分所犯罪刑，並已就被告坦承犯行之犯後態度，及其智識程度、經濟狀況等各項量刑因素予以綜合考量。況被告前曾同因施用毒品案件經觀察、勒戒，並於100年、102年、103年、104年間，經高雄地院先後以100年度簡字第5099號、101年度簡字第5716號、103年度簡字第2864號、104年度簡字第170號判決，分別判處有期徒刑2月、4月、5月、4月確定，有前揭各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見簡上卷第95頁至第108頁、第136頁至第139頁、第143頁至第146頁），亦難認原審判決就此部分之量刑有過重或裁量濫用情事。是被告就犯罪事實一施用第二級毒品部分之上訴，並無理由，應予駁回。
九、原審判決認被告犯罪事實二所犯持有第二級毒品犯行，罪證明確，予以論罪科刑，而判處被告拘役59日，如易科罰金，以1,000元折算1日，固非無見。惟按依刑法第33條第4款規定，拘役除有加重情形外，為1日以上，60日未滿；即其上限為59日。是以，拘役除另有加重情形外，遇有減輕者，減輕後應在58日以下，始為適法（最高法院103年度臺非字第118號判決要旨參照）。查被告就犯罪事實二所示持有第二級毒品犯行，係員警尚未發覺前，即主動將其所持有之前揭第二級毒品甲基安非他命1包交與員警扣案，自首而接受裁判，業如前述。原審判決既認如此，並依刑法第62條前段規定減輕被告此部分之刑，若要科處被告拘役刑，依前揭說明，即應在58日以下論處始適法，然原審判決在無其他加重情形下，爰引刑法第62條前段自首減刑規定減輕被告此部分之刑後，卻仍論處拘役59日，而軼出法定刑度，自屬違背法令。是檢察官以此為由，就此部分為被告利益提起上訴；及被告以原審判決就此部分量刑過重為由，提起上訴，均有理由，自應由本院合議庭將原審判決此部分予以撤銷改判。
十、爰審酌被告前於102年間因施用第二級毒品案件，經高雄地院以101年度簡字第5716號判決判處有期徒刑4月確定，於
103年間因販賣第二級毒品案件，經高雄地院以102年度訴字第937號判決分別判處有期徒刑3年10月、3年，應執行有期徒刑4年10月確定，經臺灣高等法院高雄分院以103年度上訴字第463號判決駁回上訴確定，上開2案後經臺灣高等法院高雄分院以104年度聲字第1118號裁定應執行有期徒刑5年1月確定，並與被告於103、104年間因施用第二級毒品案件，經高雄地院先後以103年度簡字第2864號判決、
104年度簡字第170號判決所判處確定之有期徒刑5月及有期徒刑4月接續執行，甫於108年1月25日縮短刑期假釋出監而付保護管束（至109年6月3日始保護管束期滿，本案不構成累犯）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，竟於假釋保護管束期間，再犯本案犯罪事實二所示持有第二級毒品犯行，固應給予一定責難；然考量其犯後始終坦承犯行，態度良好，持有之甲基安非他命數量甚微，且甫購入，隨即於同日為警查扣，持有時間甚短；暨審酌被告高職肄業之智識程度，自陳入監前在屠宰場工作，月薪約2、3萬元，家境勉持（見簡上卷第168頁被告於本院審判程序所述）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
被告於犯罪事實二所持有而為警扣案之甲基安非他命1包，
經鑑定結果，確實檢出第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，而包裝該包毒品所用之包裝袋，係包裝該毒品而與該毒品難以析離，自應認屬查獲之毒品（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結果參照），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告該部分主文中（主文第2項），宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂建興聲請簡易判決處刑，檢察官陳志銘到庭執行職務。
中華民國109年5月29日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官郭育秀法官張瑋珍以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國109年6月1日
書記官鄭珓銘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。