臺灣高等法院107年度上訴字第3855號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3855號刑事判決

裁判日期：民國108年01月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3855號上訴人即被告 邱于 選任辯護人 曾昭牟 法扶律師
楊佳純 法扶律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第382號，中華民國107年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第11828號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱于共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月；又共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案附表一及附表二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、邱于明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，竟仍與真實姓名年籍均不詳綽號「 阿松 」之成年男子（下稱「阿松」），共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命及4-甲基甲基卡西酮之犯意聯絡，由「阿松」負責提供愷他命及含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予邱于，再由邱于負責與買家進行交易，而分別為下列行為：
㈠邱于以其所有如附表二所示之手機連結上網後，利用手機通
訊軟體WeChat（下稱微信），以暱稱「桃花運」向暱稱「私密我你一定不後悔」之買家 曹傑 聯繫交易毒品事宜，雙方以微信談定交易細節後，邱于乃於民國106年4月27日下午4時許，在桃園市○○區○○路2段212巷口，以新臺幣（下同）4000元之代價，販賣5公克之愷他命予曹傑，並向曹傑收取現金4000元而完成交易。
㈡ 邱于復 於106年5月3日某時許，利用附表二所示手機內之
微信通話功能與曹傑聯繫毒品交易事宜，並約定以4000元之代價，販賣愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包予曹傑，而著手販賣前開毒品。邱于遂於同日約定交易時間前之某時，向「阿松」拿取附表一編號1、2所示之愷他命7包及含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包18包後，隨即於
106年5月3日晚上7時許，依約前往桃園市○○區○○路與正光路路口，與曹傑從事前開毒品交易，因曹傑已事先將此次交易告知員警，邱于遂當場為埋伏員警所查獲而未遂，並當場扣得供本件販賣毒品所用如附表一編號1所示之愷他命7包、附表一編號2所示之含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包18包及附表二所示之行動電話1支，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上述犯罪事實業據上訴人即被告 邱于於 偵查、原審及本院審
理時均供認不諱，核與證人即購毒者曹傑於警詢中之證述、證人即106年5月3日查獲員警 李政霖 、 徐哲明 、 黃文杰 於偵查中之證述相符，並有被告與曹傑106年5月3日微信通訊錄音譯文1紙、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可稽，及如附表一編號1、2所示供被告本案販賣所用之第三級毒品愷他命7包、含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包18包及如附表二所示之行動電話1支扣案可資佐證。另扣案如附表一編號1所示之疑似愷他命7包（經檢視均為白色塊狀物及粉末，送驗時已分別編號1至7，驗前總毛重15.51公克，包裝袋總重約1.33公克；驗前總淨重約14.18公克。隨機抽取編號1鑑定，淨重3.31公克，取樣0.08公克鑑定用罄，餘重3.23公克。）經鑑定結果，確均含有第三級毒品愷他命成分（詳如附表一編號1鑑定結果欄所示）；扣案如附表一編號2所示之18包毒品咖啡包（外觀型態共計2種：⑴黑紅色外包裝，送驗時已編號A1至A10，經檢視外觀型態均相似，驗前總毛重131.70公克，包裝袋總重約14.10公克；驗前總淨重約117.60公克。隨機抽取編號A9鑑定，經檢視內為褐白粉末，淨重14.10公克，取樣0.97公克鑑定用罄，餘重13.1
3公克；⑵藍黑色外包裝，送驗時已編號B1至B8，經檢視外觀型態均相似，驗前總毛重74.83公克，包裝袋總重約8.08公克；驗前總淨重約66.75公克。隨機抽取編號B4鑑定，經檢視內為褐色粉末，淨重9.61公克，取樣0.85公克鑑定用罄，餘重8.76公克。）經鑑定結果，確均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（詳如附表一編號2鑑定結果欄所示），此有內政部警政署刑事警察局106年6月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙在卷可佐，足證被告之自白與事實相符。
㈡被告於偵查中及原審準備程序中均供述每賣出1公克愷他命
或1包毒品咖啡包，其可從「阿松」處分得100元等語明確（見偵卷第36頁背面、原審卷第31頁），足證被告出售毒品，確有獲利，是被告具有營利之意圖甚明。
㈢本案事證明確，被告販賣毒品犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠愷他命、4-甲基甲基卡西酮，均係毒品危害防制條例第2條
第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣。核被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品行為與販賣第三級毒品罪，有法條競合關係，不另論罪。
㈡被告與「阿松」之成年人，就上述二罪間，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈢被告就犯罪事實一之㈡部分，已著手犯罪之實行而不遂，為
未遂犯，依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑減輕其刑。
㈣犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就上述二罪，於偵查及審判中均自白犯罪，各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑或遞減輕其刑。
㈤犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告之犯罪之犯行有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。而販賣第三級毒品之法定刑為七年以上有期徒刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為七年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第三級毒品行為，戕害國民身心健康，助長施用毒品惡習，固有不該，惟被告販賣行為，只有二次，一次既遂（買賣價金4000元，犯罪所得
500元），一次未遂（尚無犯罪所得），且販賣數量微少，販賣對像僅曹傑一人，其犯行為屬小額交易，尚非販毒之大盤或中盤所可比擬，被告供明因父親病重需錢而犯罪（見本院卷第86至90頁），而販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為七年以上有期徒刑，觀諸被告犯罪情節尚輕，若科以減輕或遞減輕其刑後之最低刑度有期徒刑三年六月或一年九月，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀顯可憫恕，是被告所犯二罪均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。㈥被告所犯上述二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、沒收說明：㈠違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第
1項定有明文。而愷他命、4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命、4-甲基甲基卡西酮而被查獲，其所販賣之愷他命、4-甲基甲基卡西酮，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。扣案如附表一編號1所示之疑似愷他命7包，經鑑定結果確均含有第三級毒品愷他命成分；附表一編號2所示之黑紅色外包裝10包、藍黑色外包裝8包，經鑑定結果確均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之成分，有內政部警政署刑事警察局106年6月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽，屬違禁物，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又盛裝上開第三級毒品之包裝袋25個，因不能與毒品完全析離，屬違禁物，亦依刑法第38條第
1項之規定一併宣告沒收。至鑑驗中所滅失之毒品，既已滅失，則不予宣告沒收。
㈡犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表二所示之行動電話，係被告所有，供聯絡購毒者曹傑交易毒品所用之物，已據被告供明在卷，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告於原審準備程序中供稱：「我是幫阿松賣毒品，我賣出去拿到的錢要給阿松，抽成的比例是1公克愷他命賣800元，我可以抽100元，所以這次賣4000元，我有分到500元」等語（見原審卷第31頁），是被告之犯罪所得為500元，因未據扣案，依刑法第38條之
1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、原判決撤銷改判之理由：本院審理結果，認原審以被告犯販賣第三級毒品罪（既遂、未遂各一罪）事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告販賣第三級毒品之犯罪情狀顯可憫恕，量處最低度刑仍嫌過重，原審未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，容有未洽。被告以原審量刑過重提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告販賣第三級毒品供他人施用，戕害國人身心健康，並兼衡其品行、智識程度、生活狀況、販賣數量及情節，與犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國108年1月24日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國108年1月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬──┬───────────────────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│鑑定結果│備註│├──┼───────┼──┼───────────────────┼────────────┤│1│疑似愷他命7包│7包│送驗前已編號1至7，經檢視均為白色塊狀│1、自被告身上扣得。│││（送驗時已分別││物及粉末，驗前總毛重15.51公克（包裝袋│2、內政部警政署刑事警察│││編號1至7）││總重約1.33公克）；驗前總淨重約14.18公│局106年6月14日刑鑑│││││克。隨機抽取編號1鑑定，淨重3.31公克，│字第1060044848號鑑定│││││取樣0.08公克鑑定用罄，餘重3.23公克。檢│書（見偵卷第79-80頁）│││││出第三級毒品愷他命成分。愷他命純度約92│。│││││％，推估編號1至7均含愷他命之驗前總純││││││質淨重約13.04公克。││├──┼───────┼──┼───────────────────┼────────────┤│2│黑紅色外包裝10│10包│經檢視均為黑紅色外包裝，外觀型態均相似│1、自被告身上扣得。│││包（送驗時已分││，驗前總毛重131.70公克，包裝袋總重約14│2、內政部警政署刑事警察│││別編號A1至A10││.10公克；驗前總淨重約117.60公克。隨機│局106年6月14日刑鑑│││）││抽取編號A9鑑定，經檢視內為褐白色粉末，│字第1060044848號鑑定│││││淨重14.10公克，取樣0.97公克鑑定用罄，│書（見偵卷第79-80頁）│││││餘重13.13公克。檢出第三級毒品4-甲基甲│。│││││基卡西酮成分。4-甲基甲基卡西酮純度約1││││││％，推估編號A1至A10均含4-甲基甲基卡西││││││酮之驗前總純質淨重約1.17公克。│││││││││├───────┼──┼───────────────────┤│││藍黑色外包裝8│8包│經檢視均為藍黑色外包裝，外觀型態均相似││││包（送驗時已分││，驗前總毛重74.83公克，包裝袋總重約8.││││別編號B1至B8）││08公克；驗前總淨重約66.75公克。隨機抽││││││取編號B4鑑定，經檢視內為褐色粉末，淨重││││││9.61公克，取樣0.85公克鑑定用罄，餘重8.││││││76克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成││││││分及微量第三級毒品硝甲西泮成分。4-甲基││││││甲基卡西酮純度約1％，推估編號B1至B8均││││││含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.││││││66公克。││└──┴───────┴──┴───────────────────┴────────────┘附表二：
┌──┬───────────────┬───┬────────────────┐│編號│品名│單位│備考│├──┼───────────────┼───┼────────────────┤│1│廠牌SAMSUNG黑色手機（內含門號│1支│1、自被告身上扣得。│││0000000000號SIM卡1張；IMEI：││2、被告所有，用以聯繫曹傑，販賣│││000000000000000/03號）││第三級毒品所用之物。│││││3、桃園市政府警察局保安警察大隊│││││扣押物品目錄、原審扣押物品清│││││單（見偵卷第21頁、原審卷第2頁│││││）。│└──┴───────────────┴───┴────────────────┘