裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第1556號民事判決
裁判日期：民國104年07月29日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣新北地方法院民事判決103年度訴字第1556號原告 黃麗娟 訴訟代理人 劉興業 律師複代理人 劉嘉宏 律師被告 黃光榮
黃光明 黃 麗玉 共同訴訟代理人 施嘉鎮 律師複代理人 高聖婷
林亞心 謝博雯 上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，經本院於民國10
4年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告 黃麗玉 應給付原告新臺幣伍佰貳拾萬伍仟肆佰參拾參元，及自一○三年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告黃麗玉負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰柒拾肆萬元為被告黃麗玉供擔保後，得為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意、或請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第
255條第1項第1、2款分別定有明文。查本件原告起訴時，其訴之聲明為：㈠確認被告黃麗玉與被告黃光榮、黃光明於民國102年8月12日就新北市○○區○○段○○○○號土地，所有權應有部分1000萬分之7783，及其上建號3406號，門牌號碼為新北市○○區○○○道○段○○○號18樓建物，所有權權利範圍全部，所為之贈與契約與物權契約皆無效。㈡被告黃麗玉應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，所有權應有部分1000萬分之7783，及其上建號3406號，門牌號碼為新北市○○區○○○道○段○○○號18樓建物，所有權權利範圍全部，移轉登記予原告。嗣於104年2月13日具狀變更訴之聲明為：㈠先位聲明：⒈確認被告黃麗玉與被告黃光榮、黃光明於102年8月12日就新北市○○區○○段○○○○號土地，所有權應有部分1000萬分之7783，及其上建號3406號，門牌號碼為新北市○○區○○○道○段○○○號18樓建物，所有權權利範圍全部、其上建號3262號，門牌號碼新北市○○區○○○道○段○○○號1樓建物，所有權權利範圍10萬分之81、其上建號3697號，門牌號碼新北市○○區○○○道○段○○○號地下1樓建物，所有權權利範圍10萬分之81（下合稱系爭房地，分則稱各地號及建號）所為之贈與契約與物權契約皆無效。上開不動產經新北市新莊地政事務所於102年
8月12日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告黃麗玉所有。⒉被告黃麗玉應將系爭房地移轉登記予原告。㈡備位聲明：⒈被告黃麗玉應給付原告新臺幣（下同）5,205,433元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。核原告上開所為，係本於同一請求基礎事實所為訴之追加、變更，且被告復無異議而為本案之言詞辯論，應視為同意原告之訴之變更及追加，依首揭法條規定，均不在禁止之列，自應准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告於88年7月16日向皇普建設公司購買系爭房地，並借名
登記於訴外人 黃慧中 名下，後於89年6月2日再將系爭房地由黃慧中名下移轉登記至被告黃麗玉名下。惟原告僅係將系爭房地借名登記於被告黃麗玉名下，原告始終為系爭房地之所有權人，並保有系爭房地之所有權狀，且系爭房屋之稅捐繳納、銀行貸款繳納、房屋出租等相關事項亦皆由原告負責，被告黃麗玉僅係借名登記之出名人，並無任何權利處分系爭房地。然被告黃麗玉竟於102年7月間與被告黃光榮、黃光明共同謀議，向地政機關謊稱系爭房地之所有權狀遺失，需申請補發，於新權狀補發後，被告黃麗玉即於102年8月12日以假贈與之方式將系爭房地移轉登記至被告黃光榮、黃光明2人名下而共有，被告黃麗玉既欠缺贈與系爭房地之真意，縱有贈與形式，依民法第87條第1項本文規定，被告黃麗玉所為贈與之債權行為、移轉系爭房地之物權行為皆屬無效。從而，原告知悉上情後，即於103年1月6日寄發律師函請求被告黃麗玉返還系爭房地，並終止借名登記法律關係。為此，爰依民事訴訟法第247條、借名契約終止後之返還請求權、民法第767條，請求如先位聲明；倘若先位聲明無理由，爰依民法第226條，請求如備位聲明。
㈡併為聲明：⒈先位聲明：⑴確認被告黃麗玉與被告黃光榮、
黃光明於102年8月12日就系爭房地所為之贈與契約與物權契約皆無效。上開不動產經新北市新莊地政事務所於102年
8月12日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告黃麗玉所有。⑵被告黃麗玉應將系爭房地所有權移轉登記予原告。⒉備位聲明：⑴被告黃麗玉應給付原告5,205,433元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告黃麗玉受原告請託至原告設立之三強公司擔任會計一職，因原告需要大量資金，故向被告黃麗玉借款，被告黃麗玉基於姐妹情誼，遂將自己臺灣中小企銀及第一商業銀行之存摺及印章交予原告使用，由原告親自填寫取款憑條或指示三強公司之員工填寫取款憑條，再以印鑑及存摺至銀行提領現金高達7,536,300元，並於89年4月至92年12月間，將被告黃麗玉第一商業銀行帳戶之存款合計1,490,160元轉帳至自己、前夫 盧生 明之私人帳戶及與三強公司交易往來之公司帳戶，且自91年2月至5月止，原告向被告黃麗玉以現金借款共計728,000元，並以急需現金等為由，未按時支付被告黃麗玉每月2萬元之薪水，實以薪資借款方式向被告借款176,000元。因原告向被告黃麗玉借款金額高達9,930,460元，原告無資力償還，遂於89年6月2日將系爭房地以買賣方式過戶予被告黃麗玉，就系爭房地之買賣價金與原告所積欠之借款作為抵銷，因系爭房地當時之市價不足以抵償原告對於被告黃麗玉之債務，加上系爭房地過戶予被告黃麗玉時，尚有貸款未繳清，故雙方約定仍由原告繳納系爭房地之貸款，以茲補足上開借款債務。是以，系爭房地之所有權人為被告黃麗玉，並非如原告所稱系爭房地係以借名登記方式移轉登記予被告黃麗玉名下。至於原告主張系爭房地出租等相關事宜係由原告負責云云，乃係被告黃麗玉考量原告正處於離婚期間，須獨力扶養子女，被告黃麗玉在於心不忍之情形下，決定讓原告收取系爭房屋之租金。另就原告保有系爭房地所有權狀部分，乃係原告因三強公司為購買汽車，須向銀行貸款，卻無人擔保及抵押為由，遂向被告黃麗玉請求暫借系爭房地之所有權狀，用以向日盛國際商業銀行貸款之用，嗣因被告黃光明為了辦理系爭房地所有權移轉登記，欲向原告取回系爭房地之所有權狀時，原告竟稱系爭土地所有權狀不在她那裡，被告黃麗玉便向地政機關申請補發。從而，被告黃麗玉為系爭房地之真正所有權人，其以贈與契約移轉系爭房地所有權予被告黃光榮、黃光明之債權行為、物權行為依法有據。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、查系爭578地號、3406建號建物於88年7月16日以買賣為原因，登記為訴外人黃慧中所有，嗣於89年6月2日以買賣為原因，移轉登記為被告黃麗玉所有，後於102年8月12日以贈與為原因，移轉登記為被告黃光榮、黃光明所有，應有部分各為1/2；系爭3262、3697建號建物則於100年12月27日登記為被告黃麗玉所有，再於102年8月12日以贈與為原因，移轉登記為被告黃光榮、黃光明所有，應有部分各為1/2等事實，有系爭房地登記謄本、地籍異動索引、土地及建物所有權狀等件在卷為證（見103年度重調字第37號卷第7至13頁、本院卷㈡第151至156頁），並為兩造所不爭執，應堪信為真實。
四、至原告主張系爭房地為原告所有，僅係因借名登記關係，而登記於被告黃麗玉之名下等情，為被告所否認，並執前詞置辯。是以本件兩造爭執之點厥為：㈠原告及被告黃麗玉間就系爭房地有無借名登記關係存在？㈡原告請求確認被告黃麗玉與被告黃光榮、黃光明間就系爭房地所為之贈與契約及物權契約皆無效，其所有權移轉登記應塗銷，回復登記為被告黃麗玉所有，並請求被告黃麗玉將系爭房地移轉登記予原告，有無理由？㈢原告依民法第226條第1項規定，請求被告黃麗玉給付5,205,433元之損害賠償，是否有據？茲就上開爭點析述如下：
㈠原告及被告黃麗玉間就系爭房地有無借名登記關係存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。準此，當事人之一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任，有最高法院10
0年度台上字第1972號判決要旨、94年度台上字第767號判決要旨可資參照。再按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力；不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第758條、第759條之1第1項定有明文。查本件系爭房地自第一次登記後，先後登記為訴外人黃慧中、被告黃麗玉所有，未曾登記為原告所有，可認被告黃麗玉辯稱其前為系爭房地所有權人一節，已盡相當之舉證，至原告主張系爭房地為其所有，僅借名登記於被告黃麗玉名下乙情，既為被告所否認，原告自應就其與被告黃麗玉間有借名登記意思表示互相一致之要件負舉證之責，先予敘明。
⒉經查，系爭房地之所有權移轉經過，業經證人即系爭房屋前
登記名義人黃慧中到庭證稱：原告是伊舅媽，以前伊也在原告的公司上班，系爭房地係原告以伊的名字購買的，但沒有住那邊，因為伊那時候首購，貸款利息會比較便宜，原告將房子登記在伊名下之事伊母親知情，當時營運狀況不錯，所以才買房子做基地台，基地台的電線是在外面，機房是在房子裡面。伊的名義借給原告，之後伊離開公司，伊跟他們說請他們將房子登記在別人名下，後來原告跟伊說要過戶給她妹妹（即被告黃麗玉）名下，不是伊將房子賣給她妹妹。伊不知道何人辦理過戶，伊只是將證件交給原告，她只說要過戶給她妹妹，過戶後將證件還給伊。伊認為他們只是過戶，並非存有買賣關係，因為是伊要離職，所以才需過戶到別人名下，時間這麼短，不可能是買賣。如果伊沒有離職的話，房子會一直登記在伊的名下等語（見本院卷㈡第132頁反面至134頁），此與證人即原告前配偶 盧生明 證稱：伊對系爭房地有印象，以前是設立電台無線基地台用的，房子是原告買的，當初買時記得是登記在黃慧中名下，之後那時好像是黃慧中離職，原告就說要過戶給伊小姨子（即被告黃麗玉），說是第一次購屋貸款比較便宜，那時候還跟原告吵過架等語（見本院卷㈡第163頁）互核相符。再者，系爭房地自移轉所有權登記予被告黃麗玉後，仍由原告保管系爭房地之所有權狀，並負責稅捐繳納，另除前揭做為公司電台使用外，後又由原告出租予承租人等情，業據原告提出系爭房地所有權狀、89至102年房屋稅繳款書、房屋租賃契約書等件為證（見103年度重調字第12至24頁、39至47頁、本院卷㈡第15
2、154、156頁），且經證人即系爭房屋承租人 沈進源 於本院準備程序中證稱：伊住在系爭房地，房子是伊自96年5月開始跟原告承租，租金都交給原告，伊都是匯款到原告三強汽車公司帳戶，原告租給伊時有說登記在她妹妹（即被告黃麗玉）名下，我也不知道原因，他只說是借他妹妹的名字，我不認識被告黃麗玉，從一開始就是原告跟伊接觸等語（見本院卷㈡第166頁反面），可見系爭房地自登記於被告黃麗玉名下後，仍係由原告為管理、使用、收益，並負擔系爭房地之稅捐，而被告黃麗玉除登記為系爭不動產之所有權人外，並無證據證明其就系爭不動產有實質之管理、使用、收益權限。被告固辯稱系爭房地之所有權狀係原告以其經營之三強公司購買汽車需向銀行貸款，而向被告黃麗玉暫借系爭房地所有權狀，嗣皆未歸還云云，惟被告主張原告暫借系爭房地所有權狀之時間為89年3月（見本院卷㈡第212頁反面），而系爭房屋係於89年6月2日始移轉登記予被告黃麗玉，在此之前被告黃麗玉何有取得房地所有權狀之可能，是被告此節辯詞顯悖於常理，殊難採信。且原告現持有之建物所有權狀，尚有100年12月27日始取得，登記主要用途為管理中心、辦公室之部分（見本院卷㈡第152、154頁），倘如被告黃麗玉所述其為實際所有權人，前又有原告遲未歸還房地所有權狀之情形，則日後就系爭房地所有權又有所取得時，當直接就該部分權狀自行保管以杜爭議，焉有仍由原告黃麗娟持有，致將來所有權爭訟不清之可能。況且，依證人兩造之父親 黃國雄 到庭證稱：原告先前答應要把系爭房地過戶給被告黃光榮、黃光明，他們有開會講好要過戶，有寫同意書，同意原告將房子過戶給被告黃光榮、黃光明，但後來原告就不簽，原告欠被告黃光榮、黃光明7、800萬元，伊跟被告黃麗玉說你們之前講好了，但原告不簽名，這房子登記在你的名下，你就過戶過去等語（見本院卷㈡第165、166頁），是倘若被告黃麗玉所辯其為系爭房地實際所有人乙節為真，則房地所有權移轉當由被告3人間完成商議即可，何需再徵得原告同意，此與常情不符，益徵被告黃麗玉僅為系爭房地之登記名義人，原告與被告黃麗玉間應存有一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之借名登記關係，堪以認定。
⒊被告雖辯稱：系爭房地係因原告向被告黃麗玉借貸至少9,93
0,460元，遂以系爭房地抵償債務云云。惟按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第四百七十四條第一項定有明文。故消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。且交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人一方主張與他方有消費借貸關係存在，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有借貸關係存在（最高法院102年度台上字第2014號判決意旨參照）。本件被告主張被告黃麗玉與原告間存有消費借貸關係，然為原告所否認，自應由被告就消費借貸關係存在之事實負舉證之責。經查，證人即三強公司前員工 陳培全 證稱：伊於90年到92年之前在原告經營的公司上班，伊在公司任職期間，後來專門跑公司與銀行業務，有時候會去領錢，有時會去存錢，有領公司帳戶的錢，也有領非公司業務的錢，如果公司帳戶錢不足的時候，老闆即證人盧生明會請伊去三重找他岳父（即證人黃國雄）跟他拿錢，再去銀行存款，原告沒有親自指示伊，原則上都是盧生明指示。非公司帳戶的存摺不是在伊身上，是如果有缺錢的情況，伊會跟盧生明說，他有時會拿存摺給伊，伊不確定存摺是否是被告黃麗玉的，存摺印章伊無法確定是何人拿存摺給伊，但是伊能確定被證二存款憑條有些是伊寫的，領取之後直接拿去處理公司帳務。伊去領取上開存款憑單的錢時，基本上伊不會問為何是被告黃麗玉的帳戶，但伊有印象有時被告黃麗玉也會請伊幫他領錢，因為伊是跑銀行的，所以她有時也會請伊幫忙領，但是伊不會問說這筆錢的用途是她自己需要用，還是公司跟她借的，因為她們是姊妹，所以伊也比較沒有權利過問。公司錢的部分，原則上都是盧生明指示伊去向哪一位拿，伊主要是對盧生明，銀行的部分從伊接手開始，伊都是直接跟盧生明講銀行的事，印象中原告沒有指示過伊到銀行或是找她父親領錢，因為伊都是對盧生明，原告本人參與公司運作是負責司機的部分，因為我們之前有電台，她負責電台及收取行費的部分等語（見本院卷㈡第134至135頁反面），此與證人盧生明證稱：伊有請證人陳培全去銀行領錢，及去三重跟證人黃國雄拿錢，那時伊在外面做其他投資生意，伊在公司管理業務方面的事，伊會跟前岳父、母調資金，他們有什麼事情都會叫伊出面處理等語（見本院卷㈡第16
3頁）若合符節，堪認原告雖為三強公司負責人，惟公司日常資金調度皆係由證人盧生明負責處理，且無證據證明原告有對證人盧生明、陳培全為向被告黃麗玉借貸之指示，是被告所舉之帳戶提領或轉帳等支出金額等，縱或為真，仍難執此逕認原告與被告黃麗玉間確有消費借貸法律關係。至證人黃國雄雖證稱：原告有跟被告黃麗玉拿錢約2、300萬元，工資也沒正常在領，原告欠被告黃麗玉200多萬元，本來證人盧生明要拿去還貸款，但原告沒錢，被告黃麗玉就將這筆錢借給原告，因為89年時原告經營公司跳票才向被告黃麗玉借錢，被告黃麗玉拿200萬現金給原告，剩下的是原告沒有給被告黃麗玉薪水等語（見本院卷㈡第165頁正反面），惟此與被告所稱借貸金額及原因已有不符，尚難採為對被告有利之認定。況被告黃麗玉於本院調解程序中係陳稱：原告有跟伊借錢，民國83年左右，伊把存摺交給她用，她大概用掉
1、200萬，因為她沒有還錢，所以才把房子過戶給伊等語；然於同次程序中復稱：原告是公司負責人，她公司的會計離職，她就要伊去幫忙，那時候我們都剛生完小孩子，她說伊到那邊幫忙，她就要把房子送給伊等語（皆見103年度重調字第37號卷第63頁），是被告黃麗玉就系爭房地移轉原因，究係出於抵償債務、贈與或其他法律關係，所述前後已有不一，尚難遽採；又被告黃光明於該次調解程序中則陳述以：伊父親（即證人黃國雄）拿伊公司的錢給原告，做為清償貸款之用，原告拿了公司的錢去做什麼伊不知道等語（見10
3年度重調字第37號卷第63頁），則本件縱有消費借貸之事實，究竟係存在何人間仍有疑義，揆諸上開說明，被告未能舉證證明原告與被告黃麗玉間有借貸之意思合致之情，而難逕認本件係因原告與被告黃麗玉間之消費借貸關係，故約定移轉系爭房地所有權以抵償，是被告此節所辯，洵非足取。㈡原告請求確認被告黃麗玉與被告黃光榮、黃光明間就系爭房
地所為之贈與契約及物權契約皆無效，其所有權移轉登記應塗銷，回復登記為被告黃麗玉所有，並請求被告黃麗玉將系爭房地移轉登記予原告，有無理由？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任；又民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當；在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號判決、48年台上字第29號判例意旨參照）。本件原告主張被告黃麗玉與被告黃光榮、黃光明間就系爭房地之贈與契約暨該物權行為屬通謀虛偽意思表示云云，惟查，系爭房地之於被告間移轉登記原因為贈與，有新北市新莊地政事務所103年4月24日新北莊地籍字第0000000000號函暨所附土地登記申請書等資料在卷可參，且系爭房地之所有權贈與移轉契約書均由被告3人親自蓋章，依民事訴訟法第358條第1項規定亦應推定為真正；況證人沈進源亦到庭證稱：被告黃光明有跟他父親一起到我租屋處（即系爭房地）說他是新的所有權人，要伊搬家，伊說伊是跟原告簽約的，請原告一起出來講，要伊搬都可以，他們一直不願意，後來有把伊簽立的租約用手機拍下，當時契約是103年5月，在103年5月到時，他們用簡訊傳給伊說租約到期了，要伊馬上搬走，伊問原告，原告有請教過律師，說房子還在訴訟中沒有辦法確定誰是屋主，伊就繼續跟原告簽立新的契約，到目前為止伊還住在該屋內，但被告黃光明後來不准伊用門禁卡，還斷水、斷電，伊請原告拿本件訴訟去恢復水電等語（見本院卷㈡第167頁），可見被告黃光榮、黃光明確實有取得系爭房地所有權並實際使用、收益之意願，否則何需耗費相當時間、精力處理系爭房地之租賃相關爭議問題。況被告3人既認透過此次贈與得使被告黃光榮、黃光明取得系爭房地所有權，是被告間約定系爭房地剩餘貸款由被告黃光榮、黃光明負責清償完畢，自無何違背常情之處，亦難由此認定被告間就系爭房地贈與之債權行為及物權行為係通謀虛偽意思表示。綜上，原告就被告間就系爭房地所訂定贈與契約及所有權移轉行為有何通謀虛偽之意思表示乙節，並未舉證以實其說，是原告此部主張，即非有據。
⒉原告雖又主張就系爭房地由被告黃麗玉移轉登記予被告黃光
榮、黃光明部分，被告黃光榮、黃光明應非善意第三人，無善意受讓適用云云。惟按不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分，無無權處分可言（最高法院103年度台上字第1518號判決意旨參照）。從而，系爭房地雖於原告與被告黃麗玉間存有借名登記法律關係，業經認定如前，是原告基於借名人之地位，而為系爭房地之實質所有權人，然揆諸上揭最高法院判決意旨，此僅為原告與被告黃麗玉間之內部約定，被告黃光榮、黃光明即不受拘束，從而被告黃麗玉就系爭房地贈與及移轉登記為被告黃光榮、黃光明所有，應屬有權處分，該處分行為自生效力，而無庸論斷該處分行為是否為原告所承認，或被告黃光榮、黃光明是否為善意第三人。
⒊綜上，原告既無法舉證證明被告間就系爭房地贈與並移轉所
有權之債權暨物權行為係通謀虛偽意思表示而無效，且該處分行為又屬有權處分而有效，是原告請求確認被告黃麗玉與被告黃光榮、黃光明間就系爭房地所為之贈與契約及物權契約皆無效，其所有權移轉登記應塗銷，回復登記為被告黃麗玉所有，並請求被告黃麗玉將系爭房地移轉登記予原告，應無理由。
㈢原告依民法第226條第1項規定，請求被告黃麗玉給付5,20
5,433元之損害賠償，是否有據？⒈按借名登記契約係著重當事人間之信任關係之無名契約，登
記名義人亦有為真正所有權人處理事務之本旨，應類推適用民法有關委任契約之規定。故借名者因信任關係之變更，自得隨時終止借名契約，請求返還借名登記之不動產（最高法院101年度台上字第854號判決意旨參照）；又按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」，民法第226條第1項定有明文。而所謂「給付不能」者，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付，惟依社會觀念其給付已屬不能，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債之本旨為給付而言（最高法院94年度台上字第1963號、95年度台上字第2010號判決意旨參照）。
⒉查本件原告將其所有之系爭房地所有權，登記被告黃麗玉為
所有權人，並無使被告黃麗玉取得實質所有權之意思，而成立借名登記契約，已如前述，而依上開說明，該契約之性質與委任契約類同，得類推適用委任契約之規定。故原告以10
3年1月6日尚鼎法律事務所103年度尚字第0000000號函（見103年度重調字第37號卷第48至51頁）之送達，為終止借名登記契約之意思表示，其於契約終止後，原得請求被告將黃麗玉將系爭房地所有權移轉登記予原告，然因系爭房地已由被告黃麗玉贈予被告黃光榮、黃光明，並已為所有權移轉登記，復經本院認定為有權處分，是依上開說明，被告黃麗玉移轉系爭房地予原告之給付即已屬不能，且本件又無何不可歸責於被告黃麗玉之情形，則原告依民法第226條第1項規定請求被告黃麗玉賠償給付不能之損害，自屬於法有據。至損害賠償之金額部分，本院認應以系爭房地起訴時之客觀價值為據，原告主張依本院核定之訴訟標的價額5,205,43
3元（見本院卷㈠第8頁）為依據，而請求被告黃麗玉如數給付，應屬允當而可採。
五、綜上所述，本件原告與被告黃麗玉間就系爭房地確有借名登記法律關係存在，惟被告黃麗玉已將系爭房地有效移轉予被告黃光榮、黃光明，是原告先位請求確認被告間就系爭房地所為之贈與契約及物權契約皆無效，其所有權移轉登記應塗銷，回復登記為被告黃麗玉所有，並請求被告黃麗玉將系爭房地移轉登記予原告，為無理由，應予駁回；然因原告本得於終止借名登記契約後，請求被告黃麗玉將系爭房地所有權移轉登記予原告，然已陷於給付不能，是原告依民法第226條第1項之規定，請求被告黃麗玉給付原告5,205,433元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年3月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
六、原告 陳明 願供擔保請准宣告假執行，經核於法尚無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述。末按當事人聲明之證據，法院應為調查，但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限，民事訴訟法第286條定有明文。經查，被告雖聲請就本院所調得之取款憑條進行筆跡鑑定云云，然縱經筆跡鑑定結果，認該部款項確為原告所提領，至多僅能證明有金錢交付之事實，仍難據此即認原告與被告黃麗玉間有借貸之意思合致，自無再予調查之必要，併此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國104年7月29日
民事第四庭審判長法官陳財旺
法官陳映如法官宋泓璟以上正本與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年7月29日
書記官楊玉寧