裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年軍上訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國104年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度軍上訴字第1號上訴人即被告 張弘昇 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度訴字第362號，中華民國104年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度軍毒偵字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張弘昇無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告張弘昇曾因施用毒品案件經法院裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於102年4月23日釋放出所，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第1892號為不起訴處分確定。詎仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於103年1月27日12時15分許為警採尿時起回溯26小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因一次，嗣警經其同意採尿送驗，依中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於103年2月12日出具之尿液檢驗報告結果呈嗎啡陽性反應，因認被告張弘昇涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。依上說明，本件經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附證據有無證據能力逐一說明，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告 張弘昇淇 涉犯施用第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心103年2月12日出具之尿液檢驗報告結果呈嗎啡陽性反應為其論罪之主要依據。訊據被告張弘昇（下稱被告）堅決否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：「驗到一級的時候，我還在住院，那時我人還在當兵，我沒有施用一級毒品，因為我去住臺北三軍總醫院，它算封閉式醫院，那時候我去住精神科，封閉式醫院是完全不能出去，當時我住完要回部隊，也是長官帶我回去，我完全沒有接觸外面的機會，住院的詳細日期我不記得，約是過年那段時間。我的輔導長、連長都知道我去住院，出院後，我才被抓去驗尿，驗完尿後因為我住院已經很久沒有回家，我才拜託長官讓我請兩天假回家，所以驗尿前我都還在軍中」等語（見原審卷第16頁）。
五、經查：
（一）本件被告於103年1月27日遭驗尿之緣由，係因苗栗縣警察局竹南分局調查 簡忠毅 販賣毒品案件時，於簡忠毅持用門號0000-000000行動電話之監聽譯文中，發現被告於102年12月6日19時46分58秒、19時49分29秒、19時51分14秒、20時01分53秒、20時16分30秒持用門號0000-000000行動電話與簡忠毅聯繫購買毒品事宜，遂通知被告於103年1月27日至苗栗縣警察局竹南分局偵查隊製作調查筆錄，經警員提示上開5筆通訊監察譯文予被告觀看，被告坦承該5筆通訊內容，係其於102年12月6日欲向簡忠毅購買毒品甲基安非他命，惟聯繫後其因故未與簡忠毅碰面而未完成毒品甲基安非他命之交易（見103年軍偵字第2號卷第11至12頁），並於同日12時15分同意接受警方採集尿液二瓶（甲、乙瓶）送驗，其中甲瓶經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗，該中心於103年2月12日出具之尿液檢驗報告結果（見同上卷第14頁），安非他命及甲基安非他命均呈陰性反應（閾值均零）、可待因呈陰性反應（閾值138ng/ml）、嗎啡呈陽性反應（2974ng/ml）。
（二）被告因上開尿液檢驗報告結果經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官起訴施用第一級毒品罪，嗣因被告於原審堅決否認，經原審於103年10月16日再將扣案之乙瓶採集尿液檢送正修科技大學複驗，經正修科技大學超微量研究科技中心於103年10月24日出具之尿液檢驗報告結果（見原審卷第34頁），可待因呈陽性反應（閾值641ng/ml）、嗎啡呈陽性反應（243ng/ml）。
（三）本件扣案之甲、乙瓶被告採集尿液分別經中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，可待因、嗎啡之閾值差距甚大（一為可待因138ng/ml、嗎啡2974ng/ml，一為可待因641ng/ml、、嗎啡243ng/ml），二瓶採集尿液之檢驗結果是否得作為證明被告確有施用第一級毒品海洛因已有可疑。且按法務部調查局90年8月2日（90）陸（一）字第00000000號函之說明：「所獲得可待因與嗎啡檢驗數據均為陽性，然因其中所含之總可待因大於總嗎啡含量，根據美國臨床化學協會出版之文獻資料，每毫升尿液中總可待因含量大於300ng，且嗎啡與可待因含量比小於二比一時，研判服用可待因所致。」等語（見本院卷第16頁）；又按法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第000000000號函之說明：「海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所基於上揭之理論提出：『尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因』。」等語（見本院卷第18至19頁），是依上開二份函釋說明，本件乙瓶尿液之檢驗結果（即可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一）可能係服用可待因之藥品所致。
（四）又本院將上開甲、乙瓶被告採集尿液檢驗結果函詢法務部法醫研究所，該所於104年4月10日以法醫毒字第00000000000號函覆：「二、查來文所附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心（收樣日期103年01月27日）尿液檢驗報告影本得知，受檢者採檢尿液檢出可待因138ng/ml、嗎啡2974ng/ml，檢驗結果呈嗎啡陽性反應；正修科技大學超微量研究科技中心（收樣日期103年10月20日）尿液檢驗報告影本得知，受檢者採檢尿液檢出可待因641ng/ml、嗎啡243ng/ml，檢驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。三、依行政院衛生福利部100年7月6日公告之『濫用藥物尿液檢驗作業準則』規定，有關檢體的收樣及保存，檢驗機構應依第4條、第10條及第14條規定：『檢驗機構應訂定檢體收件及監管作業程序，自尿液檢體收件，經檢驗及其報告之函復，至尿液檢體之儲藏及驗餘檢體之處理等，每一項作業之經手人、日期及其目的均應記錄之，並且對於尿液檢體（乙），應保存於低於攝氏零下20度之冷凍櫃，其存取均應記錄於檢體監管紀錄表，有關檢體之儲存及取用需依檢驗機構之實驗室作業標準作業程序處理』；對於有疑慮的之尿液檢驗結果應依第23條及第24條規定：『委驗機構對尿液檢驗結果有疑義時，得於接獲檢驗報告後14日內，敘明原因要求複驗；尿液檢體複驗之閾值以檢驗機構檢驗濫用藥物或其代謝物之最低可定量濃度為準，其複驗結果低於最低可定量濃度者，應判定為陰性；在最低可定量濃度以上者，應判定為陽性』，至於本案受檢者尿液檢體二次檢驗時間相隔約9個月，，如檢驗機構其尿液檢體未依規定保存於低於攝氏零下20度之冷凍櫃，且複驗時間大於第23條規定的14天，其尿液檢體可能隨著保存時間的延長，導致尿液中所測得之藥物成分隨著保存時間延長而分解，而可能導致尿液檢驗結果不一致。」等語（見本院卷第26、27頁）。依上開法務部法醫研究所之說明，本案甲、乙瓶之尿液檢驗結果有所差異，縱然係因未依規定將尿液保存於攝氏零下20度且複驗時間過長所致，惟此非被告之責任，自難將此不利益歸於被告；是依上開法務部法醫研究所之說明，尿液檢驗結果雖呈可待因及嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致，即不得以該尿液檢驗結果逕認定為被告施用第一級毒品海洛因之依據。
（五）至於被告辯稱因患有憂鬱症而服用醫院所開立之憂鬱症藥物，經原審調取被告於國防醫學院三軍總醫院北投分院之病歷資料（見原審卷第23至26頁），被告確有因憂鬱症自102年12月20日至103年1月9日在該院精神科住院，惟經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官向該院函查被告就醫期間之治療藥物是否導致尿液檢體呈可待因138ng/ml或嗎啡2974ng/ml結果，經該院於103年7月25日以三投行政字第0000000000號函覆：「經查張員於本院住院期間及門診就醫期間僅服用Ativan（0.5）、Seminax（10）、Escipro（20）三種藥物，不可能導致嗎啡及可待因尿檢之陽性反應。」（見103年度軍毒偵字第2號卷第29頁）；且本件被告採尿之時日為103年1月27日，一般施用毒品海洛因後可檢出之最長時日為海洛因服用後2至4天，是應自採尿時日103年1月27日往前回溯4日內認定為施用毒品之時間，而被告早於103年1月9日出院，而被告自103年1月27日往前回溯4日內之請假紀錄，經原審向被告之服役單位調取，服役單位回覆因被告已退役而銷燬（見原審卷第27頁之公務電話紀錄表），是被告上揭抗辯皆無法對被告為有利之認定。惟被告並無自證己罪之義務，就本件唯一得以認定被告施用第一級毒品之尿液檢驗報告既有前述之瑕疵及矛盾，尚難單純以尿液檢驗之結果加以判別被告係施用毒品海洛因所致。
六、本件公訴人所舉證據，尚不足使本院達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致無從形成被告有罪之確信；此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指之犯行，則依罪證有疑應為利於被告認定之法則，即不得遽認被告構成上開罪責。原審疏未詳查，遽為被告有罪之判決，容有未當，被告上訴否認犯行，為有理由，自應由本院撤銷改判，並諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中華民國104年5月21日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官張智雄法官廖穗蓁以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國104年5月21日