裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院101年上訴字第949號刑事判決
裁判日期：民國101年08月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第949號上訴人即被告雲 閔彥 選任辯護人 陳惠伶 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第3052號中華民國101年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第1493、1608號；本案係經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官向臺灣雲林地方法院提起公訴，臺灣雲林地方法院以管轄錯誤為由，以100年度訴字第807號判決移送臺灣臺中地方法院管轄），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 雲閔彥 於九十九年十二月五日所犯之販賣第三級毒品罪、明知為偽藥而轉讓罪及定應執行刑部分，均撤銷。
雲閔彥販賣第三級毒品，處有期徒刑 陸年 ；扣案之門號0000000000號（含SIM卡）行動電話壹支沒收。又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑陸月；扣案 之愷 他命叁包（驗餘合計淨重伍點肆叁伍捌公克，包裝袋與毒品愷他命相結合無從完全分離）沒收。
其餘上訴駁回（即雲閔彥於九十九年十月三十一日所犯販賣第三級毒品罪部分）。
上開第二項撤銷改判之罪所處之刑，與第三項上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑捌年，沒收部分併執行之。
事實
一、雲閔彥（綽號「臭腳」）明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，㈠先於99年10月31日15時26分許、16時52分許、18時36分許，以其所使用門號0000000000號行動電話與 倪翰元 （綽號「 阿元 」）所使用門號0000000000號行動電話聯絡，雙方談妥交易內容後，雲閔彥隨即前往臺中市○○路與精明一街附近，販賣價格為新臺幣（下同）3000元之愷他命2小包（重量約10公克）予倪翰元，並同意讓倪翰元賒欠，倪翰元迄今仍未給付。㈡復於99年12月5日20時49分許、23時41分許、23時44分許、99年12月6日凌晨0時52分許、凌晨0時56分許、凌晨1時48分許、凌晨1時56分許，以其所使用0000000000號行動電話與 蔡頡學 （綽號「阿西」）、 何嘉祐 所共同使用門號0000000000號行動電話聯絡，雙方談妥交易內容後，雲閔彥隨即前往臺中市某酒吧，販賣價格為12000元之愷他命（重量約40公克）予何嘉祐，並同意讓何嘉祐賒欠，何嘉祐迄今仍未給付。
二、雲閔彥明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，竟基於轉讓偽藥及第三級毒品愷他命之犯意，於100年2月16日凌晨3時許，在臺中市○○區○○路○○○巷（起訴書誤載為166巷）60之1號其居所，將屬於偽藥及第三級毒品之愷他命香菸5支轉讓予其女友 周安琪 施用。嗣於100年2月16日10時50分許，在臺中市○○區○○路○○○巷（起訴書誤載為166巷）60之1號，為警持搜索票查獲，並扣得其所有之第三級毒品愷他命3包（驗餘合計淨重5.4358公克）、其所有供販賣毒品聯絡使用之門號0000000000號（含SIM卡）行動電話1支及其所有之內含愷他命殘渣之香菸盒1個、家樂福會員卡1張、門號0000000000號（含SIM卡）行動電話1支及周安琪所有之門號0000000000號（含SIM卡）行動電話1支。
三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官檢舉暨指揮雲林縣警察局刑事警察大隊報告後偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查：證人倪翰元、何嘉祐、蔡頡學、周安琪等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均係以證人之身分，經具結擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。
二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第561號刑事判決意旨參照）。本案卷附倪翰元、何嘉祐所使用門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係員警依臺灣雲林地方法院99年聲監續字第468、607號通訊監察書所為合法監聽，再根據錄音結果予以翻譯製作而成，有臺灣雲林地方法院核發之上開通訊監察書在卷可憑。該通訊監察譯文，經本院審理時踐行提示並告以要旨之程序，公訴人、被告及其辯護人均無意見，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自應具有證據能力。
三、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度臺上字第2860號、第6842號判決要旨參照）。本案下述所採為判決基礎之行政院衛生署草屯療養院鑑定書係檢察官委託上開機關鑑定後製作之書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，均有證據能力。
四、本件判決基礎之下列各項非供述證據部分（扣案之毒品愷他命、行動電話、SIM卡等），公訴人、被告及其辯護人於言詞辯論終結前對於各該證據，並未陳明其取得程序有不合法之情形，其等對於下列各該非供述證據之證據能力亦無爭執，本院亦未發現下列各該非供述證據有以非法方式取得之情形，應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
一、訊據被告雲閔彥對於前揭時地，將含有屬於偽藥及第三級毒品愷他命之香菸5支轉讓予其女友周安琪施用等情，業經坦認屬實，核與證人周安琪於偵查中之證述內容（參照臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第1493號偵查卷第40至41頁）相符，被告該部分自白供述與現有事證相符，應堪採信。
惟被告矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：倪翰元、何嘉祐確實有於前揭時地要向伊購買第三級毒品愷他命，但伊所販賣的是西藥房所購得價格較為便宜之感冒藥「老K」，並非愷他命，因二者味道相同，不過效果不一樣，購毒者應該分不太出來，「老K」並非管制藥品，伊購入的「老K」1杯是1000元，販出的價格比愷他命還便宜一點點，愷他命購入價格1公克是300元，伊賣給何嘉祐40公克12000元，賣給倪翰元是1公克400元云云。經查：
（一）被告對於倪翰元、何嘉祐先後於99年10月31日、99年12月6日，分別在臺中市○○路與精明一街附近、臺中市某酒吧，欲向其購買愷他命3000元、12000元，當場有完成交易，被告並同意讓倪翰元、何嘉祐賒欠價款等情，業據證人倪翰元於偵查及原審審理中（參照原審卷第56至61頁、臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第1493號偵查卷第58頁）、證人何嘉祐、蔡頡學於偵查中（參照臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第1493號偵查卷第63至64、68至69頁）證述綦詳，被告對此亦不爭執，並有查獲現場照片9張（參照雲林縣警察局移送卷第537至541頁）在卷可稽，且有扣案之愷他命3包（驗餘合計淨重5.4358公克）為證，應堪認定。至於，證人倪翰元向被告購買毒品之價額，證人倪翰元先前於警詢及偵查中均指稱係4000元，然於原審審理中係到庭證稱1公克300元，購買10公克愷他命共3000元，另先前積欠被告1000元，總共是4000元等語（參照原審卷第57頁），被告對此亦不否認，且就此價額之認定，對被告較為有利，爰依證人倪翰元於原審審理中之證述內容，據以認定為3000元之價額。又被告對於使用門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡電話使用之情，亦不否認，並據證人倪翰元、何嘉祐證述屬實，復有臺灣雲林地方法院99年聲監續字第468號通訊監察書（監聽門號0000000000號倪翰元所使用之行動電話）1份（參照雲林縣警察局移送卷第289頁）、臺灣雲林地方法院99年聲監續字第607號通訊監察書（監聽門號0000000000號蔡頡學、何嘉祐所共同使用之行動電話）1份（參照雲林縣警察局移送卷第306頁）、通聯調閱查詢單1份（參照雲林縣警察局移送卷第458頁）、門號0000000000、0000000000號通訊監察譯文各1份（參照臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第1493號偵查卷第14、18頁）在卷可稽，復有扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支為證，亦堪認定。從而，被告與倪翰元、何嘉祐確實有於前揭時地完成毒品交易之情，應堪認定。是本案被告主要爭執重點僅係在於其所交付予倪翰元、 何嘉祐者 ，究竟係第三級毒品愷他命抑或係非管制藥品之「老K」？
（二）首先，依據證人倪翰元於原審審理中證稱：「（問：你從被告處購得的愷他命施用效果如何？）我覺得有味道，但不是愷他命的味道，吸起來覺得摻雜有鞭炮炸過的味道。」、「（問：你有向被告反映？）有，被告就跟我說臺中的貨源都是這樣。」、「被告當時有告訴我，他手上的愷他命品質很爛。」、「（問：你在雲林地檢署偵訊時曾稱：99年10月31日你是和 楊勝傑 一起過去，當時你與你女友聞起來，覺得比愷他命還臭，是否如此？）是的。」、「（問：你施用之後，有無覺得愷他命的感覺？）我因施用一段時間，已經麻痺了，沒有特別的感覺，但是向被告購買的愷他命，施用起來有明顯的鞭炮味。」、「（問：就99年10月31日你向被告所購買的愷他命，你施用的結果有無解癮的感覺？）施用起來覺得味道不同，還是有一點解癮的感覺，但不是很強烈。」、「（問：你稱用起來差不多的意思，為何？）一樣是有臭味，但臭味不同，因為一般的愷他命是塑膠味，但向被告購買的愷他命聞起來是鞭炮味，我女友聞起來是臭味，施用起來的效果跟我平常購買的愷他命沒什麼差別，只是味道不同而已。」、「（問：該次你施用向被告購買的愷他命，味道不一樣，你是否有覺得該包有被摻入其他物質？還是覺得這是假貨？）我覺得是愷他命，但是有摻其他物質。」等語（參照原審卷第57頁正面至第58頁反面）可知，證人倪翰元購入後施用之結果，仍認為有愷他命之效果，只是品質不佳、味道很臭，是被告極有可能係將愷他命摻入大量其他物質稀釋純度很低所致，尚難據以認定被告所販售者毫無愷他命之成分。何況，證人倪翰元於原審審理中明確證稱：「（問：你有無辦法分辨施用『老K』與愷他命的區別？）可能有辦法。」、「（問：你向被告購入本案的毒品，你施用結果，你認為全部都是『老K』？）不是，應該是有一半的愷他命，另外一半是摻入其他物品，我覺得比例應該是一半一半。」等語（參照原審卷第60頁反面），既然證人倪翰元明確指證可以區分「老K」與愷他命，主觀上更不認為被告所販售者為假貨，由此可知，被告辯稱係單純販售「老K」非愷他命予倪翰元之辯解，要難採信。
（三）再者，依據證人何嘉祐於偵查中證稱：「我將愷他命做菸吃，有愷他命的味道。」、「（問：你的愷他命來源就只有「臭腳」？）對。」、「（問：有沒有人跟你抱怨說，你所提供給他們的愷他命，完全沒有效果？）我都沒有摻，沒有人說完全沒效果，但有人說很爛。」、「我在抽的結果，不會完全沒有效果，但覺得很爛。」、「（問：「臭腳」表示他賣給你們的愷他命，不是愷他命，而是很像愷他命的粉末，有何意見？）他賣我那包是粉狀，一般在外面拿都是顆粒狀，他給我的是比較粉狀的。」等語（參照臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第1493號偵查卷第64至65頁）， 佐以 ，證人蔡頡學於偵查中證稱：「（問：你從『臭腳』那裡拿到的愷他命，會有一種現象，每次拿到的都好像沒有效果的感覺？）會。」、「（問：如果完全沒有效果，何嘉祐在賣出去之前，試用了之後，他怎麼可能再賣？）應該是拿回去都是自己吃，因為東西很爛。」、「（問：你或何嘉祐有無向雲閔彥抱怨東西的品質不佳？）我沒有說，我只有向何嘉祐說東西怪怪的。」等語（參照臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第1493號偵查卷第69頁）可知，證人何嘉祐認為被告販售者施用後仍有愷他命的效果，僅係品質不佳，且被告所販售者外觀上已經呈現粉狀，更徵被告係將購入之愷他命摻入其他物質稀釋後再行販售予證人何嘉祐，尚無從認定被告係直接販售「老K」予何嘉祐，因此，被告所辯係單純販售「老K」而非愷他命予何嘉祐之辯解，亦難採信。
（四）復以，扣案之白色結晶3包，經原審檢送行政院衛生署草屯療養院鑑驗結果，均檢出愷他命（Ketamine），驗餘分別淨重3.5313公克、1.7660公克、0.1385公克，合計淨重
5.4358公克，此有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1001200150號鑑定書（參照本院卷第40頁）在卷為憑，是被告遭查獲時確實持有第三級毒品愷他命。而經原審向雲林縣警察局刑事警察局偵查員 林政佑 查詢結果，被告為警查獲時，確實查獲有一包白色粉末，經以毒品試劑檢測，無毒品反應，此有原審公務電話紀錄（參照原審卷第45頁）在卷可稽；佐以，被告所稱之「老K」，經雲林縣警察局刑事警察大隊偵查 佐林政佑 依照被告供述，前往臺中市○○路與成功路，查訪結果並無被告所稱之「國安西藥房」，但於臺中市○○路○○○號之「必安大藥局」，有購得「老K」，該藥局表示該藥名「Acetaminophen」係用於止痛效果，每次約1小茶匙量，此有雲林縣警察局刑事警察大隊偵查佐林政佑於100年3月23日所製作之職務報告（參照臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第1493號偵查卷第84頁）在卷可按，而該藥品經送驗結果，確實檢出對位乙醯氨基酚（Acetaminophen），而對位乙醯氨基酚並非屬毒品危害防制條例所列管之毒品，此有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1000300252號鑑定書（參照臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第1493號偵查卷第85頁）在卷足參，是堪認確實有被告所稱「老K」之存在，然並無法確認被告為警查獲當時，所查扣未檢出毒品反應之物品即為「老K」，且依據現有事證，本院亦無法認定被告販售予倪翰元、何嘉祐者係「老K」，而非摻雜其他物質、品質很差之愷他命，被告所辯伊販賣出去的全是「老K」，全然未摻入愷他命云云，應係卸責之詞，不足採信。
（五）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。 復衡 以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案雖未能得知被告所販賣之愷他命，其販入時之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，然被告販賣第三級毒品愷他命予證人倪翰元、何嘉祐，均屬有償行為，參以被告與證人倪翰元、何嘉祐僅係同學、朋友關係，被告既向渠等收取愷他命之對價，衡情被告當無甘冒重典，再按販入價格轉販賣之理；況證人倪翰元、何嘉祐均證稱向被告購入之愷他命品質不佳，可見被告有摻入其他物質加以稀釋後再行賣出，是被告縱以購入價格售出，然經稀釋後數量增加，被告仍可從中獲取利益，是被告為販賣愷他命予倪翰元、何嘉祐之犯行時，其主觀上均係基於營利之意圖，且客觀上亦確有牟利，應堪認定。
（六）綜上所述，被告確實有於前揭時地，以前揭價格，分別販售第三級毒品愷他命予倪翰元及何嘉祐及轉讓屬於偽藥即第三級毒品之愷他命予周安琪之犯行，均堪認定。
（七）被告於上訴本院後，雖舉證人何嘉祐於本院證稱：「（〈提示證物老Ｋ一包〉問：被告雲閔彥當時賣給你的東西，是否就是如這包證物的東西？）類似。」，「（問：是否知道倪翰元有跟被告雲閔彥購買愷他命？）不知道。」「（問：是否可以具體說明你之前吸食的愷他命與你向被告雲閔彥購買的愷他命之間差異為何？）愷他命抽菸的話是塑膠的味道，而且頭會暈，我跟被告雲閔彥拿的東西，是東西壞掉的味道，很奇怪的味道，完全沒有頭暈的感覺。」「（問：你剛才稱跟被告雲閔彥購買的愷他命吸食之後沒有愷他命的效果？）就是沒有塑膠的味道。」「（問：有無施用愷他命的效果？）沒有。」用欲證明被告係持「老K」混充愷他命賣予何嘉祐，並未摻混愷他命云云。惟查：本件被告經警搜索票查獲時，扣得案之白色結晶3包、另查獲一包白色粉末，其中白色結晶3包經送驗均檢出愷他命成分，而另一包白色粉末（即被告所稱之「老K」）經以毒品試劑檢測，無毒品反應，因該另一包白色粉無毒品反應，而未扣案，然被告所稱之「老K」，經警依據被告之供述向藥局購買，仍有警事後購入之「老K」扣案，有如前述，而經本院勘驗扣案檢出愷他命之扣案物品及未檢出愷他命之「老K」外觀，均為白色粉末，很類似，有勘驗筆錄可考（見本院卷第72頁）。而愷他命因有麻醉鎮痛作用，但因會產生幻覺、神經中毒等副作用，被列為毒品及偽藥，被告坦承倪翰元、何嘉祐係向其購買愷他命，被告確持有愷他命毒品，依常理，被告應係將愷他命摻雜「老K」之不純之愷他命販賣予倪翰元、何嘉祐，否則全部以「老K」混充，購毒即因無愷他命之藥效而甚易發覺，如摻雜，則因仍有愷他命之藥效，較不易被發覺，參之證人倪翰元於原審審理中證稱：其向被告所購買的愷他命，還是有一點解癮的感覺，但不是很強烈。我覺得是愷他命，但是有摻其他物質，應該是有一半的愷他命，另外一半是摻入其他物品，我覺得比例應該是一半一半等語。及證人何嘉祐於偵查中證稱：我將愷他命做菸吃，有愷他命的味道。有人抱怨說，我提供給他們的愷他命很爛，我在抽的結果，不會完全沒有效果，但覺得很爛。均有如前述，依上開證據資料，綜合判斷，堪認被告係以愷他命摻入「老K」而以不純之愷他命販賣予倪翰元、何嘉祐二人甚為明確，被告於本院所舉證人何嘉祐並無足為有利於被告之認定。另就證人倪翰元、何嘉祐、蔡頡學等人之驗尿報告部分，雖經檢驗結果均呈現愷他命陽性反應，惟因採尿送驗時間，距離本案起訴之購毒時間均已相隔半個月至二個月餘，自無從認定渠等所施用之毒品來源係被告於本案之犯罪時間所販售，因此，本院認為渠等之驗尿報告尚難資為不利於被告之事證，附此敘明。本件事證已臻明確，被告所犯販賣第三級毒品及轉讓偽藥之犯行，洵堪認定。
參、論罪科刑部分：
（一）按愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所指之第三級毒品，任何人非經許可，不得販賣，是被告基於販賣第三級毒品之犯意，意圖營利，先後販賣第三級毒品愷他命予倪翰元、何嘉祐，以茲牟利，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告係以愷他命摻入「老K」而以不純之愷他命販賣予倪翰元、何嘉祐二人，已詳如前述，既無證據證明於被告二次販賣第三級毒品行為及一次轉讓偽藥行為時所持有之愷他命純質淨重有逾20公克之情形，被告於為該等販賣或轉讓行為時之持有第三級毒品行為，尚無成立犯罪之餘地，自與其所犯販賣第三級毒品罪及轉讓偽藥（即第三級毒品）罪間無高、低度行為之吸收關係，併予敘明。
（二）查：愷他命（Ketamine，俗稱K他命）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。且尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第0990013233號函、99年4月9日FDA管字第0990016960號函及檢附許可文件可憑。查被告遭查獲持有之愷他命為白色結晶及白色粉末狀，參酌被告以煙捲之方式轉讓予其女友周安琪施用之情節，顯非注射製劑，自非合法製造；參以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足以證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷本案被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第第8條第3項亦定有轉讓第3級毒品罪，法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」；故轉讓第3級毒品部分，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，且屬後法，是依前述說明，被告所為轉讓愷他命予周安琪之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（最高法院98年度臺上字第3569號、99年度臺上字第2041號判決要旨參照）。檢察官起訴書認應適用毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，尚有未洽，惟因公訴檢察官業於原審審理中予以更正，自無庸再予變更起訴法條。
（三）被告所犯前開二次販賣第三級毒品罪及一次轉讓偽藥罪，其犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院著有27年上字第2615號判例參照）。本案被告轉讓愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果、最高法院99年度臺上字第1367號、第2476號判決要旨參照）。從而，被告就前開轉讓愷他命予周安琪之行為，雖於偵查及原審中均為自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥、偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，併此敘明。
肆、上訴駁回部份：原審根據卷內證據，認定被告於99年10月31日販賣第三級毒品予倪翰元之犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第
19條第1項等規定，審酌被告不思以正當途徑賺取金錢，欲藉販賣第三級毒品愷他命以營利之犯罪目的、動機應嚴予譴責，且其販賣第三級毒品愷他命之犯行，足使購毒者及受轉讓者施用後，導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，被告於犯罪後，否認販賣毒品之重罪犯行，且飾詞狡辯，未見悔悟之意，犯後態度不佳，惟衡酌被告販賣第三級毒品愷他命之數量非鉅，且販賣毒品所得仍在賒欠中實際未獲得任何利益，及公訴檢察官就此次販賣第三級毒品犯行具體求處有期徒刑6年稍嫌過重等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，以示懲儆。並說明扣案之門號0000000000號（含SIM卡）行動電話1支，係被告所有，供本件販賣第三級毒品愷他命聯絡所用之物，業據被告供承在卷，而該行動電話內之門號0000000000號SIM卡1枚，依循現今交易型態，已由被告取得其所有權，歸屬於被告所有，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該次犯行之科刑主文項下就扣案之門號0000000000號（含SIM卡）行動電話1支宣告沒收。被告販賣第三級毒品愷他命予倪翰元之犯行，因倪翰元迄未交付價金3000元，被告既未收取價款，自無從為沒收或以其財產為抵償之諭知。及說明扣案之內含愷他命殘渣之香菸盒1個、家樂福會員卡1張、門號0000000000號（含SIM卡）行動電話1支、門號0000000000號（含SIM卡）行動電話1支，均不予宣告沒收之理由。經核原審此部分認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告提起上訴否認販賣第三級毒品犯行云云，核無理由，應予駁回。
伍、撤銷改判部分：按行為人多次販賣毒品及轉讓毒品，其持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣、轉讓毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣或轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣或轉讓毒品罪宣告沒收（或銷燬），不得於各次販賣或轉讓毒品罪均宣告沒收（或銷燬）（最高法院100年度臺上字第5655號刑事判決參照）。本件原判決認為被告分別在99年10月31日、99年12月5日販賣第三級毒品，又於100年2月16日轉讓第三級毒品，其最後一次轉讓毒品之時間，既在上開販賣毒品之後，則就警方係在100年2月16日持搜索票查獲被告並扣得其所有之第三級毒品愷他命3包（驗餘合計淨重5.4358公克），自祇能於轉讓第三級毒品罪項下宣告沒收沒收。乃原判決竟未於被告轉讓毒品罪項下宣告沒收，反於販賣第三級毒品罪項下宣告沒收沒收，難謂適法。被告上訴否認販賣第三級毒品犯行固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告於99年12月5日所犯販賣第三級毒品罪、明知為偽藥而轉讓罪撤銷改判，其定應執行刑部份亦失所附麗，應一併撤銷。
爰審酌被告不思以正當途徑賺取金錢，欲藉販賣第三級毒品愷他命以營利之犯罪目的、動機應嚴予譴責，且其販賣第三級毒品愷他命、轉讓偽藥（即第三級毒品愷他命）之犯行，均足使購毒者及受轉讓者施用後，導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，被告於犯罪後，坦承轉讓偽藥之輕罪犯行，該部分犯後態度尚佳，其否認販賣毒品之重罪犯行，且飾詞狡辯，未見悔悟之意，犯後態度不佳，惟衡酌被告販賣第三級毒品愷他命之數量非鉅，且販賣毒品所得仍在賒欠中實際未獲得任何利益，並參酌檢察官之求刑等一切情狀，分別就前開撤銷改判之販賣第三級毒品罪、轉讓偽藥（即第三級毒品）罪，判處如主文第二項所示之刑。扣案之愷他命3包應係被告販入後供販售、轉讓所剩餘之愷他命，爰就前揭鑑驗剩餘驗餘合計淨重5.4358公克之愷他命依刑法第38條第1項第1款之規定，於本案被告最後一次犯罪（即轉讓偽藥〈即第三級毒品〉罪）之主文項下為沒收之諭知。扣案之門號0000000000號（含SIM卡）行動電話1支，係被告所有，供販賣第三級毒品愷他命聯絡所用之物，業據被告供承在卷，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告雲閔彥99年12月5日所犯販賣第三級毒品罪之科刑主文項下併為沒收之宣告。並與上開上訴駁回部份，定其應執行刑如主文所示。至於被告販賣第三級毒品，因尚未收取價款，自無從為沒收或以其財產為抵償之諭知。至於扣案之內含愷他命殘渣之香菸盒1個、家樂福會員卡1張，均係被告所有供其施用愷他命所用之物，與撤銷改判部分之販賣第三級毒品或轉讓偽藥犯行間並無任何證據關連性存在，扣案之門號0000000000號（含SIM卡）行動電話1支，係被告所有供個人平日與其女友周安琪聯絡使用，而扣案之門號0000000000號（含SIM卡）行動電話1支，係被告女友周安琪所有之物，均與本案並無任何證據關連性存在，亦無從宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國101年8月1日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官王邁揚法官蔡王金全上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官金珍華中華民國101年8月3日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。