裁判字號：臺灣雲林地方法院103年訴字第178號民事判決
裁判日期：民國103年08月29日
裁判案由：塗銷抵押權
臺灣雲林地方法院民事判決103年度訴字第178號原告 林榮崇 訴訟代理人 林志珍 被告超翔電子股份有限公司法定代理人 李健興
李秀菊 黃盛 李 黃秋花 上三人共同訴訟代理人 李魁剛 住同上上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國103年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地，設定權利範圍一萬分之三四三二，以被告為抵押權人， 林金標 為設定義務人，於民國七十年經雲林縣虎尾地政事務所以雲虎土字第三一二七號收件，債權額比例全部，擔保債權總金額最高限額新臺幣壹佰伍拾萬元，存續期間自民國七十年十二月一日起至民國七十三年十二月一日止之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按解散之公司，除因合併、分割、破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。前開規定於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之。公司之清算，以董事為清算人；但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司之負責人，公司法第24條、第25條、第26條之1、第322條第1項、第8條第2項分別定有明文。查本件被告業經臺灣省政府建設廳以民國87年1月23日建三管字第000000000號函撤銷登記，且章程未規定清算人產生方式，被告亦尚未向公司所在地之法院呈報清算人等情，有公司章程、公司變更登記事項表影本、臺灣新北地方法院103年4月24日新北院院清民科字第025883號函、新北市政府103年6月13日北府經司字第0000000000號函（見本院卷第26、29、10
2頁、第35至45頁）在卷可稽，是依上開說明，被告迄今猶未完結清算程序，則其法人格尚未消滅，自有當事人能力；又被告董事之一 張金生 已於84年1月28日死亡，有張金生戶籍謄本乙份在卷可佐（見本院卷第70頁），故其餘董事即 李建興 、李秀菊、黃盛、 李黃秋花 等人，依法乃為被告之清算人，於本件訴訟亦為被告之法定代理人，合先敘明。
二、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條定有明文。又請求塗銷土地及建物之抵押權設定登記，顯在行使系爭土地及建物所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法院管轄（最高法院86年度臺上字第1421號判決意旨參照）。查本件原告係主張抵押權所定存續期間業已屆滿，而抵押權所擔保之債權，亦已因清償而消滅，且已妨害其所有權，依民法第821條、第767條第1項中段規定，請求塗銷不動產之抵押權登記，自屬因不動產物權而涉訟，又查該不動產均係坐落在雲林縣，揆諸前揭規定及說明，自應專屬於該不動產所在地法院即本院管轄。
三、本件被告之法定代理人經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：訴外人即伊之叔叔林志珍於70年12月9日為擔保被告對其貨款債權，徵得訴外人即伊祖父林金標同意後，乃將林金標所有坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號、權利範圍10000分之3432之土地（下稱系爭土地），設定登記擔保債權總金額新臺幣（下同）150萬元、存續期間自70年12月1日起至73年12月1日止、債權額比例全部、債務人林志珍之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。嗣系爭土地於林金標死亡後，原告繼承取得其中權利範圍10000分之1287之部分土地。然林志珍於系爭抵押權存續期間，對於被告並未積欠貨款，是系爭抵押權所擔保之債權均已全數清償而消滅，則系爭抵押權亦應隨同消滅，原告自得請求被告塗銷系爭抵押權登記。況縱認林志珍有積欠貨款，系爭抵押權所擔保債權亦已罹於時效，被告又未於時效完成後五年內實行系爭抵押權，是系爭抵押權亦應已消滅，爰依民法第821條、
767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等語。
並聲明：如主文第一項所示。
二、被告則以：林志珍於73年間確實有積欠被告貨款約160萬元，而原告既認為業已清償，即應提出清償被告債權之明細、兌現、轉帳記錄等資料。對於系爭抵押權所擔保之債權已罹消滅時效沒有意見，且對於時效完成後，被告已逾5年未實行抵押權並不爭執等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○號土地，權利範圍10000分之1287，為原告所有。
㈡林志珍於70年12月9日為擔保被告對其之貨款債權，徵得其
父林金標同意後，將林金標所有之系爭土地設定最高限額15
0萬元之抵押權予被告，設定權利範圍10000分之3432，存續期間70年12月1日至73年12月1日。
㈢被告於87年1月23日經臺灣省政府建設廳撤銷公司登記，依
法應以撤銷登記時之公司董事李建興、李秀菊、黃盛、李黃秋花、張金生為被告之清算人。
㈣張金生已於84年1月28日死亡。
四、得心證之理由：㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對
於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至者而確定，民法第767條第1項中段、第
821條、第881條之1第1項、第881條之12第1項第1款分別定有明文。又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度臺上字第641號判決意旨參照）。次按，抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依主債權而存在，除有民法第145條第1項規定之情形外，亦於主債權因清償、抵銷、免除等原因全部消滅時隨之歸於消滅（最高法院69年度臺上字第35號判決意旨參照）。另抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張擔保債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。
㈡經查，原告主張系爭土地上存有為債務人林志珍設定登記之
系爭抵押權，抵押權存續期間自70年12月1日起至73年12月
1日止等情，有土地登記謄本（見本院卷110至112頁）附卷可憑，復為兩造所不爭執，堪信為真實。而原告主張系爭抵押權於抵押權存續期間並無擔保債權存在乙節，則為被告所否認，並以前詞置辯，依上開說明，即應由主張擔保債權存在之被告就系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證之責。本件被告雖辯稱：林志珍於73年間確實有積欠被告貨款約160萬元尚未清償等語（見本院卷第95頁反面），然亦自承除系爭抵押權登記外，沒有其他證據證明抵押債權存在（見本院卷第117頁），是尚難認被告就其對於林志珍之抵押債權存在已盡舉證之責，況被告於本院審理時就原告主張系爭抵押權所擔保債權時效已消滅表示無意見（見本院卷第117頁反面），堪認被告確未於時效期限內向林志珍為貨款之請求，衡諸常情，如林志珍確於72、73年間積欠被告貨款160萬元，其債權金額非低，被告應無置之不理，任由貨款債權罹於時效之可能，是被告主張林志珍尚積欠伊160萬元云云，顯然悖於常理，應認原告主張林志珍已清償其與被告間之貨款等語，較為可採。準此，原告主張系爭抵押權擔保之債權已不存在，堪信屬實。又系爭抵押權已於存續期間屆至時即73年12月1日即告確定，揆諸首揭說明，其從屬性因而回復，而系爭抵押權於確定時既無抵押債權存在，系爭抵押權自應隨同消滅。系爭抵押權既已消滅，系爭抵押權登記顯足妨害原告及其他共有人對於系爭土地之所有權，原告本於所有權人之地位，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，即屬有據。
㈢綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權於存續期間屆滿時並不
存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即隨同消滅，被告自負有塗銷抵押權登記之義務。從而，原告依民法第821條、第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
㈣本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國103年8月29日
民事第三庭審判長法官冷明珍
法官陳佩怡法官蔡鎮宇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年8月29日
書記官曾玲玲