裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2217號刑事判決
裁判日期：民國96年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2217號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案於臺灣屏東監獄執行中指定辯護人 游文華 律師（義務辯護）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3129號，中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第18795號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別為政府公告查禁之第一級、第二級毒品，不得非法持有，竟基於意圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於民國（下同）93年11月5日，在臺北市○○路與基隆路口附近，以新臺幣（下同）十萬元之代價，向不詳姓名年籍綽號 敏兄 之人，販入第一級毒品海洛因五包（毛重57公克、淨重52.2公克）、第二級毒品甲基安非他命九包（毛重151.6公克、淨重146.1公克）而持有之。嗣尚未及出售，即分別於93年11月17日15時許，與同日15時10分許，為警持臺灣板橋地方法院搜索票，在其當時位於臺北縣中和市○○路○號7樓、19樓之35住處進行搜索而查獲，並扣得前開海洛因五包、甲基安非他命九包及吸食器一個、注射針筒六支、夾鍊袋十六只等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（69年度台上字第1531號判決參照）。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪嫌，係以被告於警詢、偵查之供述、扣案前開物品、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書及法務部調查局鑑定通知書為主要論據。
四、訊據被告否認有上揭犯行，辯稱略以：「本身長期施用第一、二級毒品，毒癮甚大，每次需要施用量甚大，扣案海洛因及安非他命均係買來供自己施用的，此次查獲之施用第一、二級毒品部分已經判決有罪確定」等語。經查：
㈠、公訴意旨所指之內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定通知書，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣槍砲、彈藥等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查法務部調查局及內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關鑑定毒品之鑑定機關之情，有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函在卷可憑，是本件承辦警員依前開函所為概括選任鑑定機關意旨，於偵查前階段，將查扣之第一、二級毒品等證物，分別送請法務部調查局、內政部警政署刑事警察局進行鑑定後，所出具之鑑驗書，自有證據能力，合先敘明。
㈡、被告對於前述被查獲之狀態與持有之第一級與第二級毒品等均不爭執，而「販賣毒品行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；然如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，則僅能成立意圖販賣而持有毒品之罪（92年度台上字第1275號）」，是必須有證據證明被告持有前述被查獲之第一級與第二級毒品，係以營利為目的將毒品販入，始得認定屬於販賣，或被告係為施用毒品之原因而持有，嗣後起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始能成立意圖販賣而持有毒品之罪。本件檢察官雖以被告之供述為證據，然依被告於警詢所稱：「前揭毒品（即扣案之海洛因、甲基安非他命）均係我於93年11月5日左右，與一綽號敏兄相約臺北市○○路與基隆路碰頭，各以新臺幣十萬元所購得自行施用，吸食器係我親自製作吸食安非他命所用，針筒向西藥房購得作為施用海洛因之用，夾鏈袋在路旁向十元商品攤販商所購得」等語（第18795號偵卷第6頁），以及偵查稱：「（為何帶那多毒品？）海洛因是注射的，安非他命是吸食，放入吸食器用烤的，都是我自己吸食的」、「（扣案毒品是買來自己吸食的？）是」等語（第1785號偵卷第16頁），又於原審先後陳稱：「我本身有施用一、二級毒品，我施用時間很長，所以量比較大，這些毒品是我自己要施用的，全部都是我自己要施用的」、「這些東西（即扣案之物品）都是我的。夾鏈袋是我要出門，要將本來買到很大包的毒品，將之分裝，裝成小袋出外吸食」等詞（原審卷第48頁、第71頁），可知被告自警詢、偵查及原審訊問時，始終稱扣案海洛因及甲基安非他命等毒品，均係供自己施用，從未供述有何意圖營利而販賣第一、二級毒品之犯意，自難據以認定被告主觀上有何意圖販賣第一、二級毒品以營利之犯意。
㈢、被告於93年11月17日15時許，在臺北縣中和市○○路○號7樓之停車場為警查獲時，雖為警在被告隨身之黑色皮包內，扣得海洛因三包、甲基安非他命五包、吸食器一組、注射針筒六支及夾鍊袋十六只等物，又帶同警員前往被告位於前址同號19樓之35之住處，而在該處之客廳保險箱內，再扣得海洛因二包及甲基安非他命四包等情，業據被告於警詢、偵查及原審訊問時供承明確，復有扣押筆錄及扣押物品目錄表各一紙在卷可佐（93年度偵字第18795號偵查卷15、17頁）；而上開扣案之海洛因五包（合計淨重52.14公克），經送請法務部調查局鑑驗結果，認均含第一級毒品海洛因成分，再扣案之甲基安非他命九包（合計驗餘淨重145.03公克），經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認均含第二級毒品甲基安非他命成分等情，有法務部調查局93年12月27日調科壹字第060009189號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局93年12月24日刑鑑字第0930230926號鑑驗通知書各一紙存卷可佐（字第161號偵卷第8、6頁），均堪信為真實。
㈣、檢察官上訴雖略以：「本件扣案之一、二級毒品，數量龐大，顯非被告一人於短期內可施用完畢之數量。則原審未審酌被告持有大量毒品，是否符合被告辯稱僅供已使用之人體所能承受之合理劑量，顯有未洽。被告於審理時稱其當時之職業為隨車送貨人員，以當時隨車送貨人員之勞工薪資水平，其月薪應無可能高達五、六萬元，且被告又有房貸之壓力，則被告一次耗盡數個月之收入於購買毒品，又身負房貸尚未清償之累，必導致其日後無生活費用之窘境，益徵被告持有扣案毒品乃為伺機販賣，其意圖販賣而持有毒品之犯行至為明確」等語。然查，「毒品危害防制條例第4條第1、2項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利之意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級或第二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級或第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第一級或第二級毒品罪責（90年度台上字第1898號、第2046號、第7782號）」，是檢察官應就被告持有第一級或第二級毒品後，「起意圖利售賣尚未著手於賣出行為」舉證證明，而不能僅以持有毒品之狀態，即推論被告係「起意圖利售賣尚未著手於賣出行為」。再被告自89年間起，即有多次施用毒品被查獲之違反毒品危害防制條例前案（卷附被告前案紀錄表），被告並 陳明 其每天施用第二級毒品約二公克，以注射針筒施打第一級毒品海洛因，足見其施用第一級與第二級毒品之量並非少數，且扣案海洛因五包（合計淨重52.14公克）及甲基安非他命九包（合計驗餘淨重
145.03公克），並非大量以及未分裝之狀態，且無分裝使用之工具如電子磅秤、帳冊等一併被查扣，是已難僅憑前述查獲持有毒品之狀態，推論係供販賣毒品之用。又持有毒品原因，基於合理推測有多種，除被告可能係基於檢察官所指之意圖販賣而持有之此種可能性外，亦有可能係被告基於供自己或他人施用或意圖轉讓給他人等各種原因而持有，是其可能之原因不一而足，衡情自無從單以被告為警查獲時，扣得前開非屬少量之海洛因及甲基安非他命之客觀事實，遽認被告主觀上有意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯意，此部分自應由檢察官提出其他必要之證據，以察其所指是否與事實相符。原審檢察官雖以被告稱：「（當時的工作是什麼？）三重果菜市場的隨車送貨員」、「（只有這份工作嗎？）是。底薪四萬元，再算件，每個月大概可以領到五到六萬元。這份工作是我叔叔叫我做的，有需要時就叫我過去」等語（原審卷第73頁），認被告當時係貨車隨車人員，依當時勞工之薪資，且被告又有房貸，如非要出售毒品牟利，衡情自無可能一次持有如此大量之毒品等語，然被告已陳明房貸係由其母親繳納，且被告當時之工作雖為貨車隨車人員，縱薪資不高，惟被告既有能力並已實際購買扣案之第一、二級毒品後，在無其他積極事證足資佐證下，自無從僅以被告經濟能力不佳之事實，率爾推論被告主觀上有何意圖販賣而持有第
一、二級毒品以營利之犯意。
㈤、被告有長期施用第一、二級毒品行為，已據其於警詢、偵查及原審、本院陳明在卷，且被告本件為警查獲當時之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，業經本院以94年度上訴字第2877號判決分別判處有期徒刑一年十一月、一年七月，再經最高法院以95年度台上字第1945號判決駁回上訴確定等情，有上開刑事判決書各一件附卷足參（第539號偵卷第2至10、19頁），足見被告本件為警查獲時，確有施用第一、二級毒品之行為，是被告辯稱：「為警查獲時所持有之第一、二級毒品，係供自己施用」等情，並無悖於情理，再被告為警查獲時，尚扣得施用第一、二級毒品所用之吸食器一個及注射針筒六支等施用工具，故其辯稱略以：「扣案毒品係供己施用」等語，尚非不可信，尚難僅憑前述扣案海洛因及甲基安非他命數量，即遽認被告主觀上有何意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯意。又被告持有扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其前開判決所認定之施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，自無再論以持有第一、二級毒品罪之必要，附此敘明。
㈥、綜上，被告辯稱扣案之海洛因及甲基安非他命係供自己施用等語，與常情尚無相悖之處，並非不可採信，尚難僅以扣案之海洛因及甲基安非他命之數量尚非少量及被告當時經濟能力不佳等情，即遽認被告係意圖販賣而持有扣案之海洛因、甲基安非他命；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指之犯行，既不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。
㈦、原審以不能證明被告犯罪，而為其無罪之諭知，經核原判決並無違誤，檢察官以前詞提起上訴，以推測之詞指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
五、末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗（最高法院78年臺非字第72號判例要旨參照）。本件既經諭知無罪，依上開說明，扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、吸食器一個、注射針筒六支及夾鍊袋十六只等物，即無從於本判決併予宣告沒收，惟上開物品乃被告施用第一、二級毒品所用之物，業據被告陳明在卷，應於被告所犯施用第一、二級毒品一案處理，且此部分亦已由前述被告之施用毒品案件之本院以94年度上訴字第2877號判決予以宣告沒收銷燬之及沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國96年6月26日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國96年6月26日