裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1973號刑事判決
裁判日期：民國101年12月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1973號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告楊家慶指定辯護人法律扶助律師 莊守禮 律師被告 邱建智 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第938號，中華民國101年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第6916號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊家慶（綽號「 小古 」）於民國93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法判處有期徒刑1年4月，併科罰金10,000元確定；再於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法判處有期徒刑2年10月，併科罰金80,000元確定（上揭二罪均未執行完畢，於本案均不構成累犯），詎仍不知悔改，明知具有殺傷力之槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有具殺傷力槍枝之犯意，於不詳時地，取得兩節式土造鋼管槍1支（槍枝管制編號：0000000000，下稱鋼管槍）而持有之，嗣於99年1月26日上午某時，楊家慶持上開鋼管槍至莊 志仁 （涉嫌持有具殺傷力槍枝部分，另案為不起訴處分確定）位於桃園縣八德市○○路○○○巷○○號居所，向 莊志仁 、 穆志忠 （涉嫌持有具殺傷力槍枝部分，另案為不起訴處分確定）詢問關於其所有之汽車車牌遭竊原由，約於同日下午4、5時許，適邱建智（綽號「 阿智 」，涉犯持有具殺傷力槍枝，無罪，詳下述）前往該處吸食毒品，楊家慶即在該處客廳組裝上揭槍管及填裝建築工業用彈，交由在場之邱建智持槍朝2樓客廳房門試射1發子彈，射畢後即將鋼管槍交還給楊家慶，楊家慶立將之拆卸後放置於所有之黑色提袋內並繼續滯留在莊志仁住處，邱建智則先行離去。
嗣於翌（27）日凌晨4時20分，為警至上址逮捕通緝犯莊志仁時，楊家慶聞訊旋即逃離莊志仁之住處，而不及將其裝有上揭鋼管槍之黑色提袋帶走，遂為警在上開房屋2樓客廳起獲並扣得上開具有殺傷力之鋼管槍1支、裝載該鋼管槍之黑色提袋1只、不具殺傷力之建築工業用彈6顆、已擊發之建築工業用彈殼1顆。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之證人穆志忠、莊志仁、 荊睿駿 、及 汪振忠 於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，但檢察官、上訴人被告楊家慶、被告邱建智、被告等之辯護人於本院準備程序中明示同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、訊據被告楊家慶矢口否認有何未經許可持有具殺傷力槍枝犯行，辯稱：該黑色提袋及其內之槍枝都不是渠的，渠也沒有要被告邱建智開槍，從渠到莊志仁住處直到警察到該處搜索渠當場跑掉，渠待在莊志仁住處之期間，渠都沒有注意到裝有槍枝之黑色提袋云云。惟經查：
（一）被告楊家慶有於99年1月26日上午某時，至莊志仁位於桃園縣八德市○○路○○○巷○○號居所，向莊志仁、穆志忠詢問關於其所有之汽車車牌遭竊原由，及被告邱建智有持鋼管槍朝2樓客廳房門射擊1發子彈等情，為被告楊家慶所不否認（見偵卷㈢第32頁、原審卷第138頁正、反面），核與證人即同案被告邱建智於偵、審中（見偵卷㈠第154、
155頁、他字卷第30至32頁、原審卷第97頁反面至第98頁、137頁）、證人穆志忠、莊志仁於警詢、偵查及審理中（見核退卷第7至8頁、偵卷㈠第14、15、124、125、160至162頁、原審卷第100頁反面至第102頁、第104頁反面至第106頁）所證大致相符，並有桃園縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、案發現場、扣案物之照片影本共14張、扣案之建築工業彈6顆、已擊發之建築工業用彈殼1顆、鋼管槍1支及裝載有該槍枝之黑色提袋1只扣案可資佐證（見偵卷㈠第86至90、92至98頁），而上揭扣案槍、彈等物經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗認：「一、送鑑槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係兩節式土造鋼管槍，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋建築工業用彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力（如照片編號一至五）。二、送鑑工業用底火6顆（試射1顆），認均係口徑0.27吋建築工業用彈，不具金屬彈頭，認不具殺傷力。
（如照片六）。三、送鑑已擊發之工業用底火1顆，認係以擊發之口徑0.27吋建築工業用彈彈殼（如照片七）。
」等情，有該局99年3月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨槍枝照片影本7張在卷可稽（見核退卷第12至15頁），首堪認定。
（二）證人邱建智於偵查中具結證稱：「我沒有攜帶，當天是小古（即被告楊家慶，下同）帶過去的，當天小古教我怎麼開的，我才知道小古攜帶的包包內有鋼管槍」及於原審審理中具結證稱：「我一個人前往莊志仁住處」「我只是要去施用毒品」「我到那邊大約10分鐘後，小古從他旁邊椅子上的一個包包裡拿出一支鋼管但是分解的物品，接著小古就組裝起這些鋼管，鋼管組裝起來之後，小古跟莊志仁與穆志忠三個人在那邊談話，當時我在旁邊施用毒品，小古告訴莊志仁跟穆志忠說鋼管是什麼東西，當時我沒聽清楚，他們三個人就慫恿我去按這把槍對著門射，小古把鋼管槍交到我的右手，他叫我大拇指對著鋼管上面的按鈕叫我按下去，在我還沒按下去之前莊志仁叫我不要亂射，對著木門射就好，當時我不知道那是什麼東西，於是我右手拿著鋼管距離我身體一個手臂長的距離就按下去，按下去之後我就聽到鋼管發出比鞭砲聲還要大聲之爆炸聲，有一顆鋼珠彈回到我身邊，接著我就把這個鋼管槍親手交還給小古，交給小古之後我就說我要走了，莊志仁就送我下樓」等語明確（見他卷第29、30至32頁），雖其與被告楊家慶同為本案被告，利害互相衝突，復稱曾遭被告楊家慶挾持而彼此有怨隙，致前揭證詞不無有誣陷他人以脫免刑責之疑慮，惟彼此有怨隙，並不當然一方定會挾怨報復他方，仍須審視其證詞客觀上是否合於情、理為斷。又觀諸證人即被告邱建智就至關重要之裝載鋼管槍之黑色提袋為何人攜帶至證人莊志仁住處一節，於審理中係稱：伊不槍楚黑色提袋是何人帶去的，被告楊家慶也沒有說黑色提袋是他的，而被告楊家慶在組裝該槍枝時，伊想不起來他有無表示槍是他的，只是因為之前在他的租屋處他有拿過類似的東西，所以伊認為槍是被告楊家慶的等語（見原審卷第
136頁反面至第137頁），在在足見被告邱建智並非一味信口指控被告楊家慶確實持有系爭槍枝；又為警查扣槍枝之當天，在場與其有怨隙者除被告楊家慶外尚有穆志忠，此業據證人穆志忠於審理時證述於卷（見原審卷第107頁），惟其卻未指控槍枝係穆志忠所持有，參以被告邱建智固對被告楊家慶為不利之指控，但同樣亦坦承對自己不利之情事即坦承有開槍試射之情，是其上揭所證，尚非全然不可採信。雖被告楊家慶之辯護人迭辯稱被告邱建智固證稱被告楊家慶在現場組裝槍枝，惟同在現場之人，均無人見到被告楊家慶組裝槍枝，被告邱建智之證詞顯有可疑云云（見原審卷第142頁、本院審判筆錄第11頁）。然扣案鋼管槍依前引現場照片及鑑定書所附照片所示，系兩節式土造鋼管槍，查獲時以兩節平行併排之方式置於長度剛好適中之黑色提袋內（若組裝完畢該黑色提袋即無法容納槍枝），而欲擊發子彈時須將兩節長筒型鋼管直式組裝，是該槍自外而入莊志仁住處前，勢必以分解方式置於該黑色提袋內進入莊志仁住處，佐以證人莊志仁、穆志忠均稱邱建智曾在該住處以該槍試射子彈，則亦必然有人先組裝槍枝始得射擊，則其二人既在被告邱建智開槍之時與被告邱建智同處一室，竟證稱未見有人組裝槍枝，所述是否屬實自是甚值懷疑，尚難執此推認被告邱建智所述不實而不可採。
（三）次按具有殺傷力之槍枝係可對於生命、身體造成重大危害之武器，法律乃禁止人民未經許可不得製造、販賣、持有，違者而遭查獲將處以重罰，因此價值不菲，取得不易，度之常情，擁槍者莫不謹慎保管藏放，絕不輕易現見於人或為他人所知，若欲使用而隨身攜帶外出時，除小心掩藏外，亦必使槍枝處於己身得以自由掌控之空間範圍內，一則得隨時視情況保護自己或攻擊他人，一則避免他人取得反傷自己，簡言之，即須謹守槍不離身，身不離槍之原則，另參以前已敘及持有管制槍枝為刑法所厲禁之行為，除與擁槍者具共犯關係或自願為他人保管槍枝者外，鮮少有人願提供自己所有之物件盛裝管制槍枝，以免遭受牽連而受刑事追訴，是依一般情況管制槍枝之持有人與盛裝物件之有權使用之人以同一人為常。準此以言，苟能查明盛裝系爭槍枝之黑色提袋在查獲之前係何人使用持有，即能合理推斷裝於袋內之槍枝係何人持有。茲查，本案具有殺傷力之槍枝為警查獲扣得之過程，係緣於證人莊志仁乃臺灣高雄地方法院於99年1月19日通緝之毒品案人犯，警方遂於99年1月27日凌晨4時20分許，至莊志仁位於桃園縣八德市○○路○○○巷○○號住處逮捕通緝犯即證人莊志仁時，先在上址1樓查獲穆志忠、荊睿駿，而當時正於2樓之莊志仁、汪振忠、被告楊家慶及被告楊家慶之女友，聽聞樓下有異，乃在莊志仁之引領下全數自該樓4樓頂之鐵皮屋逃至隔避樓房，其中 汪振中 於步出該處1樓大門時為警查獲，其餘之人則趁隙逃逸。嗣後警方於清查現場時在該址2樓客廳座椅上查獲一只黑色提袋並在該提袋內扣得分裝拆解之本案槍枝等情，業據證人莊志仁、汪振忠、穆志忠證述明確並有刑案現場照片二張在卷可稽（見核退卷第6、7頁，偵卷㈠第13、14、40、41、62至64頁，報搜卷第17頁），從上述可知緊接於警方查獲內裝有系爭槍枝之黑色提袋之時點前，與該黑色提袋共處於同一空間之人有證人莊志仁、汪振忠、穆志忠、荊睿駿、被告楊家慶及被告楊家慶之女友，被告邱建智則已於警方搜索前約10小時即已離去現場（詳後述），因此基於前述槍不離身，身不離槍之經驗法則，該裝有槍枝之黑色提袋應為莊志仁、汪振忠、穆志忠、荊睿駿、被告楊家慶及被告楊家慶之女友等人中之一人所有或持有，而其中莊志仁、汪振忠、穆志忠、荊睿駿、被告楊家慶之女友均乏證據證證明黑色提袋為渠等所有或持有；僅被告楊家慶部份據證人莊志仁於偵查中供稱：「（為何你的上開桃園縣八德市○○路○○○巷○○號住處2樓，為警查獲扣乘之黑色提包內，放置一支兩截式土造鋼管槍（提示卷附黑色提包及鋼管槍照片）？）那個黑色提包應該是阿智或小古其一所攜帶過來的，我沒碰過那個提袋。（是否知道該黑色提包內，藏有一把鋼管槍？）我不曉得，99.1.26晚上8、9點時或是更早，綽號阿智之男子從他口袋內，取出上開鋼管槍，在我跟穆志忠面前開一槍，...該黑色提包就我當天看見的，是小古帶來的。（為何阿智要開槍恐嚇你及穆志忠？）當時小古跟穆志忠在談判有關偷竊車牌之事，可能是小古叫阿智開槍，或其他不明原因，因為我們沒有全程在場，我不是很暸解，只知道阿智突然從口袋拿出鋼管槍，要我跟穆志忠不要亂動。」（見偵卷㈠第125頁）、「（當天到底是小古還是邱建智攜帶本件扣案槍枝至你上開住處？）當天在邱建智開槍前，小古是和另一名不詳男子一起到我家和穆志忠談判，我不能確定槍是小古的還是該不詳男子帶來的，我直到邱建智開槍時，我才知道他們有帶槍。」（見偵卷㈠第155頁）；證人莊志仁於原審審理中證稱：「（黑色提袋是何人的？）我記得是楊家慶帶來的朋友帶來的，名字要問楊家慶，因為我不認識那個人。」、（黑色提袋是何人帶來的？）就是那個小鬼帶來的，楊家慶是跟那個小鬼一起來的，提袋是小鬼帶來的。」、「（先前偵訊時你表示該黑色皮包是邱建智或楊家慶其中一人攜帶過來的，與你今日說法有異，對此有何意見？）我記得是跟邱建智一起開庭的時候我有講過，但是檢察官沒有記載。（證人後改稱我忘記了，因為時間太久了，那已經是兩年前問的。講過這句話我沒有印象，提袋我也沒有印象，但是如果當初我講的那樣，要以偵查中講的為準。）」、「槍枝並非是你的，也不是 莊穆志忠 的，也不是小古的女朋友的，那槍枝是何人的？）我是有看到楊家慶帶那個提袋，跟那個小鬼，但我真的不曉得槍枝是誰的。」（見原審卷第101至第102頁反面、第104頁），其就扣案之黑色提袋為何人帶來，固有稱可能為被告楊家慶或被告邱建智其中之一所攜帶至其住處，有稱有看見該黑色提袋為被告楊家慶所攜帶，有稱是被告楊家慶之友人帶來，或稱係被告楊家慶之小鬼所攜帶至其住處，或稱其有看見被告楊家慶攜帶該黑色提袋，與其小鬼一同至其住處，有稱時間太久了，以在偵查中所述為準等多種說法，然對於該黑色提袋確與楊家慶有關則無二致。
（四）綜上所述，被告楊家慶於被告邱建智開槍時及為警察查獲前一刻均與該該鋼管槍同在證人莊志仁之住處，同時被告邱建智明確證述鋼管槍係由被告楊家慶自袋中取出加以組裝後再交由伊試射，證人莊志仁亦證稱該黑色提袋確與被告楊家慶有關，是堪認系爭鋼管槍為被告楊家慶所持有並帶至莊志仁住處，其前揭所辯諒屬事後圖卸之詞，無足採信，本件事證明確，被告楊家慶犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告楊家慶所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告邱建智明知具有殺傷力之槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟共同基於持有具殺傷力槍枝之犯意，由被告楊家慶（另為有罪之判決，如上訴）於不詳時地，取得鋼管槍1支（槍枝管制編號：0000000000）而持有之，嗣於99年1月26日上午某時，被告楊家慶持上開鋼管槍至莊志仁（涉嫌持有具殺傷力槍枝部分，另案為不起訴處分確定）位於桃園縣八德市○○路○○○巷○○號居所，與莊志仁、穆志忠（涉嫌持有具殺傷力槍枝部分，另案為不起訴處分確定）對質關於其所有之汽車車牌遭竊原由，約於同日下午4、5時許，適被告邱建智前往該處吸食毒品，被告楊家慶即在該處客廳組裝上揭槍管及填裝建築工業用彈，交由在場之被告邱建智持槍朝2樓客廳房門試射1發子彈，被告邱建智射畢後即將鋼管槍交還給被告楊家慶，被告楊家慶則將之拆卸後放置於所有之黑色皮包內，被告邱建智即先行離去，嗣於於翌（27）日凌晨4時20分，為警至上址逮捕通緝犯莊志仁時，被告楊家慶聞訊旋即逃離莊志仁之住處，而不及將其裝有上揭鋼管槍之黑色提袋帶走，而為警在上開房屋2樓客廳起獲並扣得上開具有殺傷力之鋼管槍1支、裝載該鋼管槍之黑色提袋1只、不具殺傷力之建築工業用彈6顆、已擊發之建築工業用彈殼1顆；因認被告邱建智涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具殺傷力槍枝罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告邱建智涉犯上開非法持有前開改造手槍之犯行，無非係以被告邱建智於偵、審中之供述；證人穆志忠、莊志仁分別於警詢、偵查及審理中之證述；內政部警政署刑事警察局99年3月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨槍枝照片；扣押筆錄、扣押物品目錄表；扣案之鋼管槍1枝為其主要論據。
四、訊據被告邱建智就其於上揭時、地持該鋼管槍射擊之事實固不諱言，惟堅詞否認有何未經許可持有殺傷力之槍枝犯行，辯稱：是楊家慶要伊試射，伊因為怕他們，所以才聽他們朝莊志仁住處2房門試射一發子彈，他們當時要談什麼根本不知道，伊只是要去吸毒等語。
五、經查：
（一）被告邱建智有於上揭時、地，持扣案之鋼管槍朝案發現場2樓客廳房門射擊1發子彈等情，固為被告邱建智所坦認在卷（見偵卷㈠第154、155頁、他卷第30至32頁、原審卷第97頁反面至第98頁、137頁），此部分核與證人即被告楊家慶於偵、審中（見偵卷㈠第32頁、原審卷第107頁反面、第138頁正、反面）、證人莊志仁、穆志忠於警詢、偵查及審理中（見核退卷第7至8頁、偵卷㈠第14、15、
124、125、160至162頁、原審卷第100頁反面至第102頁、第104頁反面至第106頁）證述之情節相符，復有鋼管槍1支扣案可稽，而該槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑結果亦具有殺傷力，有前引該局之鑑定書暨槍枝照片影本7張在卷可稽（見核退卷第12至15頁）。然本案之關鍵厥為被告邱建智是否單獨持有或與他人共同持有有殺傷力之槍枝，上開證人等之證述於法僅足資為被告邱建智確曾持該槍枝射擊1發之事實，而該鑑定書僅能證明扣案之鋼管槍具有殺傷力之事實，於法均不足以資為認定該槍枝係被告邱建智所有或被告邱建智持有該槍枝之證明。
（二）另查，證人穆志忠於偵查時證稱：「（當時小古有無認為車牌是你偷的？）....當時阿智到場時，小古已經相信我車牌失竊與我無關，所以當阿智突然開槍時，我也感到莫明奇妙。（阿智開槍的用意是否要叫你不要亂動並有恐嚇的意思？）答：我覺得他開槍與我無關，因為當時我有問小古為什麼要叫阿智開槍，阿智說沒有，他只是想試射看看，所以我認為阿智開槍並不是針對我來表示什麼。」（見偵卷第161頁）、證人穆志忠於原審審理中證稱：「（是否清楚邱建智開槍的原因？）我不知道，這要問他。」、「（邱建智說槍管是小古拿出來組裝完以後，你們三人慫恿他去試射的，對此有何意見？）我沒有慫恿他，也沒有看到小古組裝槍枝，我怎麼可能慫恿他開槍恐嚇我自己，但我覺得當時他開槍是在恐嚇我，因為邱建智之前被我打過。」等語（見原審卷第105、107頁），證人穆志忠於偵查中證稱其對於證人邱建智開槍一事感到莫名妙，而經檢察官提問是證人邱建智之用以是否有令其不要亂動並有恐嚇之意，其明確證稱認為被告邱建智開槍與其無關，於審理中亦稱其並不知道被告邱建智開槍之原因，然於聽聞被告邱建智供稱其有慫恿開槍一情後，始改稱其認為被告邱建智開槍之目的係為恐嚇，果證人穆志忠確係遭被告邱建智持槍恐嚇，何以其於偵查中隻字未提？且於審理中尚稱不知被告邱建智開槍之原因？是證人穆志忠於原審審理中翻異證述顯係因懼己遭刑事訴追而為，於法尚難遽此即認被告邱建智係為恐嚇證人穆志忠而開槍，要無疑義。
（三）又查，證人莊志仁於偵查中證稱：「（是否知道該黑色提包內，藏有一把鋼管槍？）我不曉得，99.1.26晚上8、9點時或是更早，綽號阿智之男子從他口袋內，取出上開鋼管槍，在我跟穆志忠面前開一槍，恐嚇我們，後來是阿智要離開，是我帶他從一樓門口出去，當時我以為槍阿智也帶走了，我不知道槍還放在黑色手提包內。該黑色提包就我當天看見的，是小古帶來的。（為何阿智要開槍恐嚇你及穆志忠？）當時小古跟穆志忠在談判有關偷竊車牌之事，可能是小古叫阿智開槍，或其他不明原因，因為我們沒有全程在場，我不是很暸解，只知道阿智突然從口袋拿出鋼管槍，要我跟穆志忠不要亂動。」（見偵卷第125頁）、「（對於證人所述有無意見？）槍確實是邱建智開的，依當時狀況，我認為邱建智應該知道開槍的目的是要我和穆志忠不要亂動，但邱建智確實是後來才到的，所以先前穆志忠與小古談判氣氛不好時，部分時間邱建智是不在場的。」等語（見偵卷㈠第155頁）、證人莊志仁於原審審理中證稱「（邱建智開槍前，有無拿鋼管槍恐嚇你？）答：沒有。」、「（偵查中你表示有看到邱建智拿出手槍的瞬間，並且要求你跟穆志忠不要亂動，說法與你方才有異，對此有何意見？）開完槍之後說不要動，這樣不算恐嚇嗎？我是推測邱建智從口袋拿出槍來，因為當時楊家慶跟小鬼來的時候只有拿一個黑色提袋，我是現在才知道黑色提袋裡面有鋼管槍，因為邱建智來了兩、三趟。」、「（邱建智為何要開槍？）答：...，我不知道那支槍是誰的，但是我有看到邱建智開槍，帶著楊家慶的朋友上來之後，我就看到邱建智手上拿著一把槍，邱建智就朝著我家二樓的門開了一槍，我不知道他的意思就是恐嚇我就對了，當時我很害怕，所以也沒有問他為何開槍。」、「（邱建智開槍的時候，現場有幾個人？）楊家慶、我、穆志忠及邱建智四個。...」等語（見原審卷第101頁反面至第102頁反面），證人莊志仁就證人邱建智開槍前就究有無恐嚇其與證人穆志忠一情，於偵查中先稱證人邱建智於開槍前對其與證人穆志忠恫稱不要亂動，證人邱建智開槍之原因可能是被告楊家慶要證人邱建智開槍或基於其他原因，其不是很瞭解，後稱其認為證人邱建智之目的係要其與證人穆志忠不要亂動，又於審理中證稱證人邱建智開槍前沒有持槍恐嚇伊，經檢察官提示其於偵查中之說法，復改稱證人邱建智於開槍後對其稱不要動，應算是恐嚇，然證人穆志忠已於偵查及審理中證述未遭證人邱建智恐嚇等情已如上述，則果證人邱建智有於開槍前、後對證人莊志仁及穆志忠有何恫嚇之意，或對其等恫稱：「不要亂動」等詞，何以同在現場之證人穆志忠並未感受其遭到證人邱建智之恐嚇？況其於 警詢忠 曾證稱：「（為何警方會在垃圾袋內查獲已擊發之工業底火1顆？）答：是「阿智」有在我的住處二樓客廳試射後所丟棄的」等語（見核退字卷第7頁），其曾證稱該工業底火為證人邱建智試射槍枝所留，並未提及期遭恐嚇一情，是應以其審理中證稱證人邱建智未持該鋼管槍恐嚇伊之證詞，較為可採；另證人莊志仁於警詢證稱該鋼管槍為被告邱建智所有或於偵查中證稱黑色提袋應該為被告邱建智或被告楊家慶其中一人攜至其住處等證詞，亦均無足為不利證人邱建智之認定（詳見有罪部分理由欄二（三））。
（四）復按槍砲彈藥刀械管制條例關於未經許可無故持有槍彈之成立，除行為人客觀上有「持有」槍彈之行為外，尚須其有未經許可無故持有槍彈之主觀犯意始能成立，最高法院94年度臺上字第728號判決要旨可參。又按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，而有足以顯示其占有該槍彈之物上權利行為，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別，有最高法院98年度臺上字第2366號判決意旨可資參照。準此，上開條例所規定之未經許可無故持有槍彈之行為，必係行為人主觀上有對該槍彈執持占有而對之有欲加支配之意思，客觀上亦已將該槍彈移入自己事實上可予支配之狀態，始該當所謂持有之要件。查：
1.被告邱建智於99年1月26日下午開槍試射完畢後即離開證人莊志仁之住處，至翌（27）日凌晨4時20分許為警於證人莊志仁住處查扣鋼管槍前，被告邱建智均未再至該處一節，為同案被告楊家慶、證人穆志忠、莊志仁於審理中（見原審卷第103頁、第106頁反面、第132頁反面、第136頁）、證人穆志忠於警詢時（見偵卷㈠第13頁）、證人即本案查獲時在場之荊睿駿、汪振忠於警詢中（見偵卷㈠第40、41、62至64頁）一致證述在卷，此部分已堪認定。再就被告邱建智有無表示會再回到證人莊志仁住處一情，證人莊志仁固於警詢中及審理中固證稱：邱建智開完槍後人就離開了，但有表示他還會再過來等語（見核退卷第8頁、原審卷第103頁），然此部分尚乏其他證據可佐，尚難遽採，縱認被告邱建智曾如此表示，然其返回證人莊志仁之原因有多端，於法尚不得遽此即認被告邱建智嗣有無返回該處與該鋼管槍有何關連，況證人莊志仁在邱建智離去後迄其住處為警搜索前均未接獲被告邱建智來電交代槍枝事宜，或試圖與被告邱建智聯絡，則前已述及具有殺傷力之槍枝，為違禁物品並具經濟價值，且事涉重典，槍隨人在，槍枝之持有或所有者當無可能任意將槍枝遺留在其無法持有或掌控之境，果該鋼管槍為被告邱建智所持有，且有將該鋼管槍暫放於證人莊志仁住處之意，則被告邱建智豈有不特別提醒證人莊志仁該鋼管槍之理？又果被告邱建智因故耽擱，無法返回證人莊志仁之住處取回該鋼管槍，被告邱建智亦焉有可能不以任何可能之方式告知證人莊志仁促其注意？繼以證人莊志仁既目睹被告邱建智開槍之經過，而知悉該鋼管槍之存在，何以又願讓被告邱建智將該違禁槍枝留於其住處長達10小時又不主動聯絡被告邱建智，徒增自己遭刑事訴追之風險？稽此種種，亦均足徵證人莊志仁此部分所稱被告邱建智有表示他還會再過來云云，尚難遽以採信。從而由被告邱建智離開莊志仁住處迄本案為警查獲當中之10多小時，均未重返該處取回其槍枝，亦對槍枝置於證人莊志仁之住處，不聞不問一情以觀，該鋼管及黑色提袋應均非被告邱建智所攜至證人莊志仁之住處，要無何疑義。
2.被告邱建智於偵查及審理中供稱：案發當日係小古在現場組裝期所攜帶之鋼管槍，我之前遭小古挾持時有看過小古持類似之鋼管槍在我面前朝地板試射，且組裝該槍枝的人是小古，所以我的認知該槍應該小古的，而小古從他身旁的黑色提袋取出鋼管槍之零件並將該鋼管槍組裝完成後，就要我開槍試射，因為我害怕小古，所以不敢拒絕，就朝該處2樓之木門射擊一槍，在場之穆志忠、莊志仁也有叫我試槍，他們都知道我在試射，莊志仁、穆志忠還有叫我不要亂射，射門就好等語（見偵卷第154、155頁、他卷第29至32頁、原審卷第97頁反面至第98頁、第99至100、136、137頁、第138頁反面）；參以證人莊志仁於偵查及審理中亦證稱：該黑色提袋就我當天看見是小古帶來的等語（見偵卷㈠第125頁、原審卷第104頁），則被告邱建智所供該鋼管槍自被告楊家慶身旁之黑色提袋取出等詞，非不可採信；再佐以證人莊志仁於警詢中證稱：已擊發之工業底火是阿智在我住處客廳試射後丟棄的等語（見核退卷第7頁）；證人穆志忠於警詢中亦證稱：我有親眼看到綽號叫「阿智」的男子在把玩該把鋼筆手槍，並有試射1發等語（見偵卷㈠第15頁）、於偵查中具結證稱：當時我有問小古為什麼要叫阿智開槍，阿智說沒有，他只是想試射看看等語（見偵卷第161頁），則益見證人莊志仁及穆志忠均知被告邱建智開槍之目的在試射槍枝，否則二人何以不約而同提及「試射」之情？雖證人莊志仁於原審審理中證述被告邱建智開槍令其感到很害怕等語（見本院卷第101頁反面），證人穆志忠於原審審理中亦自承因其與有毆打過證人邱建智，故其感覺證人邱建智開槍之用意在恐嚇伊等語（見原審卷第107頁），然證人莊志仁、穆志忠二人當場均未究明被告邱建智開槍之原因，或有任何閃躲之舉？其等對被告邱建智之開槍一舉竟可若無其事，顯與常情有悖；同案被告楊家慶亦然，亦足徵證人莊志仁、穆志忠及被告楊家慶應知悉被告邱建智僅在試射槍枝至為明確，被告邱建智上開供述，應堪採信。又證人穆志忠上揭所證其曾詢問被告楊家慶為何要被告邱建智開槍一節，果被告楊家慶未要求被告邱建智開槍試射，何以證人穆志忠聽聞槍聲後之立即反應係詢問被告楊家慶為何要被告邱建智志仁開槍？則被告邱建智供稱係被告楊家慶要求其開槍一節亦堪認定。
3.從而，被告邱建智既係因被告楊家慶之指示始著手試射，且試射後不久即離去該處未再返回，是於法應認被告邱建智係因適在場而偶然因他人之意而經手上開槍彈，且為時甚為短暫，且試射後不久即離去該處未再返回，是於法應認被告邱建智主觀上對上揭槍枝尚無何執持占有之意思，客觀上亦無占有、支配或管領該槍枝之行為，揆諸上揭說明，洵難獨憑被告邱建智曾執槍試射一節，即遽認被告邱建智持有上開槍、彈。
（五）再者，被告楊家慶於原審審理中亦供稱：我剛到莊志仁住處時，只有莊志仁在，後來穆志忠也到了，之後邱建智才到等語（見原審卷第107頁反面）；證人莊志仁於原審審理中證稱：案發當日係被告楊家慶先到我家，邱建智係後來才到等語（見原審卷第101頁），且被告邱建智於開槍之後不久即離開證人莊志仁之住處，而員警於案發翌（27）日凌晨4時20分許查獲時，被告楊家慶始逃離該處已據證述如前（見有罪部分理由欄二（二）），是被告邱建智與同案被告楊家慶並非同時出現在證人莊志仁住處，亦非同時離開，在在顯示被告邱建智與被告楊家慶應無持有該鋼管槍之犯意聯絡及行為分擔甚明。
（六）至證人穆志忠於警詢中雖證稱：阿智試射完之後將底火拆下，試射完該槍後就將該槍放在2樓客廳桌上，並要我把槍放到黑色提袋內，又因垃圾袋在我旁邊，所以阿智就叫我底火丟到垃圾袋等語（見偵卷㈠第14至15頁），然被告邱建智於偵查及審理中均稱：試射完畢後我就把槍還給小古等語（見他卷第31頁、原審卷第99頁），二人所述未盡一致，則證人穆志忠所述是否可採，非無可疑；縱認證人穆志忠此部分所述屬實，然於法此部分證述至多僅能證明證人穆志忠因鄰近垃圾袋而代為丟棄試射後之建築工業用彈彈殼，及因位置較接近而協助將該鋼管槍置於黑色提袋內爾；且被告邱建智於原審審理中供稱：當時楊家慶是從身旁的黑色提袋拿出零件來組裝等語（見原審卷第136頁），則其請證人穆志忠將該鋼管槍放回被告楊家慶身旁的黑色提袋，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，仍應認其係將該鋼管槍返還與被告楊家慶之意，尚難認定被告邱建智對該鋼管槍有執持占有之主觀意思或客觀上之管領力，無法據此即為不利被告邱建智之認定。
六、綜上所述，被告邱建智既係因被告楊家慶之指示始著手試射，且試射後不久即離去該處未再返回，是於法應認被告邱建智係因適在場而偶然因他人之意而經手上開槍彈，且為時甚為短暫，且試射後不久即離去該處未再返回，是於法應認被告邱建智主觀上對上揭槍枝尚無何執持占有之意思，客觀上亦無占有、支配或管領該槍枝之行為，自難僅憑上開證據遽為被告邱建智有罪之判斷。此外復查無其他積極證據足證被告邱建智與被告楊家慶間就共同持有該具殺傷力槍枝有何犯意聯絡或行為分擔。公訴人所舉提之證據，於法尚未說服本院形成被告邱建智有罪之心證。揆諸首開說明，自應為被告邱建智無罪之諭知。
參、對原審判決之評價及上訴之准駁：原審以被告楊家慶本案事證明確，因之適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告楊家慶前於93及95年間即曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，為法院判決有罪確定，猶未能知所惕悟，再次持有具殺傷力之槍枝，素行不佳，且明知槍枝對社會治安影響至鉅，為政府嚴厲查緝之違禁物，仍持有之，顯然漠視法令，行為當值非難，又犯後未見悔意，其持有槍枝之行為對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，惟於本案尚未生任何實害，暨其前揭素行、犯罪動機、智識程度等一切情狀，量處被告楊家慶有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣50,000元；並諭知罰金如易服勞役之折算標準為以新臺幣1,000元折算1日。
並說明扣案之鋼管槍，經送鑑認具有殺傷力，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，至亦扣案之建築工業用彈6顆，及已擊發之建築工業彈殼1顆均與本案無關；亦扣案之黑色提袋係用以裝載扣案鋼管槍所用，便於攜帶持有該槍枝，為供犯罪所用之物，然無證據證明該黑色提袋係被告楊家慶所有，亦非屬違禁物，爰均不併為宣告沒收。原審另以檢察官不能證明被告邱建智本案犯罪，而為被告邱建智無罪之諭知。核於認事、用法均無違誤，就被告楊家慶之量刑亦稱妥適。被告楊家慶上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪；檢察官上訴意旨，徒就已經原審詳予論斷之證據再事爭執其證明力，均任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，均為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國101年12月28日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官陳如玲法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官張淨卿中華民國102年1月4日附錄：本案論罪科刑法條全文。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。