裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第938號刑事判決
裁判日期：民國101年04月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第938號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告邱建智指定辯護人廖珠蓉律師被告楊家慶選任辯護人 莊守禮 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第6916號），本院判決如下：
主文楊家慶未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之鋼管手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元；罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之鋼管手槍壹支（槍枝管制編號：
0000000000號），沒收之。
邱建智無罪。
事實
一、楊家慶（綽號「 小古 」）於民國93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於94年8月31日以93年度訴字第1442號判決判處有期徒刑1年4月，併科罰金1萬元，於94年10月17日確定在案；再於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於96年1月30日以95年度訴字第1750號判決判處有期徒刑2年10月，併科罰金8萬元，於96年3月19日確定，上揭二罪均未執行完畢，（於本案尚不構成累犯），詎仍不知悔改，明知具有殺傷力之槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有具殺傷力槍枝之犯意，於不詳時地，取得兩節式土造鋼管槍1支（槍枝管制編號：0000000000，下稱鋼管槍）而持有之，嗣於99年1月26日上午某時，楊家慶持上開鋼管槍至莊 志仁 （涉嫌持有具殺傷力槍枝部分，另案為不起訴處分確定）位於桃園縣八德市○○路○○○巷○○號居所，向 莊志仁 、 穆志忠 （涉嫌持有具殺傷力槍枝部分，另案為不起訴處分確定）詢問關於其所有之汽車車牌遭竊原由，約於同日下午4、5時許，適邱建智（綽號「 阿智 」）前往該處吸食毒品，楊家慶即在該處客廳組裝上揭槍管及填裝建築工業用彈，交由在場之邱建智持槍朝2樓客廳房門試射1發子彈，射畢後即將鋼管槍交還給楊家慶，楊家慶立將之拆卸後放置於所有之黑色提袋內並繼續滯留在莊志仁住處，邱建智則先行離去。嗣於翌（27）日凌晨4時20分，為警至上址逮捕通緝犯莊志仁時，楊家慶聞訊旋即逃離莊志仁之住處，而不及將其裝有上揭鋼管槍之黑色提袋帶走，遂為警在上開房屋2樓客廳起獲並扣得上開具有殺傷力之鋼管槍1支、裝載該鋼管槍之黑色提袋1只、不具殺傷力之建築工業用彈6顆、已擊發之建築工業用彈殼1顆。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用證人穆志忠、莊志仁、 荊睿駿 、及 汪振忠 於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，但檢察官、被告楊家慶之辯護人於本院準備程序中明示同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。考諸其立法目的，在於偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查：證人邱建智及穆志忠於偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，且觀諸偵訊筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官於偵訊時有任何以不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自均具有證據能力。
㈢按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第2175號判決參照）。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。然為保障被告之對質詰問權，法院仍應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，查莊志仁於99年3月17日及同年5月3日於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官調查時，並非以證人身分接受調查，故該案檢察官雖未命其於供前供後具結，並無違法；另就被告楊家慶之反對詰問權方面，被告楊家慶於本院準備程序聲請詰問證人莊志仁，並經本院依法傳喚其到庭進行交互詰問程序，無不當剝奪被告楊家慶對質詰問權之行使，該瑕疵應認已治癒，得為本案認定之證據。
㈣另「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。查本件扣案之槍枝、子彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之該局99年3月8日刑鑑字第0990015090號鑑定書，即具有證據能力而得為本案之證據。
二、訊據被告楊家慶矢口否認有何未經許可持有具殺傷力槍枝犯行，辯稱：該黑色提袋及其內之槍枝都不是我的，我也沒有要邱建智開槍，從我到莊志仁住處直到警察到該處搜索我當場跑掉的這段我待在莊志仁住處之期間，我都沒有注意到裝有槍枝之黑色提袋等語（見99年度他字第6383號卷第32、33頁、本院卷第44頁反面、第132頁反面），被告楊家慶之辯護人則以：楊家慶表示他沒有組裝槍，也沒有叫邱建智開槍，而此過程除邱建智之證述外，別無其他；另 楊嘉慶 至莊志仁住處時，身邊並無小鬼跟隨，而本案之證人之證述矛盾不一，不足作為不利楊嘉慶之認定等語（見本院卷第137頁反面第140至143頁），經查：
㈠被告楊家慶有於99年1月26日上午某時，至莊志仁位於桃園
縣八德市○○路○○○巷○○號居所，向莊志仁、穆志忠詢問關於其所有之汽車車牌遭竊原由，及邱建智有持鋼管槍朝2樓客廳房門射擊1發子彈等情，為被告楊家慶所不否認（見偵卷㈢第32頁、本院卷第138頁正、反面），核與證人即同案被告邱建智於偵、審中（見偵卷㈠第154、155頁、99年度他字第6383號卷第30至32頁、本院卷第97頁反面至第98頁、137頁）、證人穆志忠、莊志仁於警詢、偵查及審理中（見99年度核退字第77號卷第7至8頁、偵卷㈠第14、15、12
4、125、160至162頁、本院卷第100頁反面至第102頁、第104頁反面至第106頁）所證大致相符，並有桃園縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、案發現場、扣案物之照片影本共14張、扣案之建築工業彈6顆、已擊發之建築工業用彈殼1顆、鋼管槍1支及裝載有該槍枝之黑色提袋1只扣案可資佐證（見偵卷㈠第86至90、92至98頁），而上揭扣案物經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗認：「一、送鑑槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係兩節式土造鋼管槍，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋建築工業用彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力（如照片編號一至五）。二、送鑑工業用底火6顆（試射1顆），認均係口徑0.27吋建築工業用彈，不具金屬彈頭，認不具殺傷力。（如照片六）。三、送鑑已擊發之工業用底火1顆，認係以擊發之口徑0.27吋建築工業用彈彈殼（如照片七）。」等情，有該局99年
3月8日刑鑑字第0990015090號鑑定書暨槍枝照片影本7張在卷可稽（見99年度核退字第77號卷第12至15頁），首堪認定。
㈡證人邱建智於偵查中具結證稱：「我沒有攜帶，當天是小古
（即同案被告楊家慶，下同）帶過去的，當天小古教我怎麼開的，我才知道小古攜帶的包包內有鋼管槍」及於審理中具結證稱：「我一個人前往莊志仁住處」「我只是要去施用毒品」「我到那邊大約十分鐘後，小古從他旁邊椅子上的一個包包裡拿出一支鋼管但是分解的物品，接著小古就組裝起這些鋼管，鋼管組裝起來之後，小古跟莊志仁與穆志忠三個人在那邊談話，當時我在旁邊施用毒品，小古告訴莊志仁跟穆志忠說鋼管是什麼東西，當時我沒聽清楚，他們三個人就慫恿我去按這把槍對著門射，小古把鋼管槍交到我的右手，他叫我大拇指對著鋼管上面的按鈕叫我按下去，在我還沒按下去之前莊志仁叫我不要亂射，對著木門射就好，當時我不知道那是什麼東西，於是我右手拿著鋼管距離我身體一個手臂長的距離就按下去，按下去之後我就聽到鋼管發出比鞭砲聲還要大聲之爆炸聲，有一顆鋼珠彈回到我身邊，接著我就把這個鋼管槍親手交還給小古，交給小古之後我就說我要走了，莊志仁就送我下樓」等語明確（見99年度他字第6383號卷第29、30至32頁），雖其與楊家慶同為本案被告，利害相衝突，復稱曾遭楊家慶挾持而彼此有怨隙，致前揭證詞不無有誣陷他人以脫免刑責之疑慮，惟彼此有怨隙，並不當然一方定會挾怨報復他方，仍須審視證詞本身是否合情合理為斷。又觀諸證人邱建智就至關重要之裝載鋼管槍之黑色提袋為何人攜帶至證人莊志仁住處一節，於審理中係稱：我不槍楚黑色提袋是何人帶去的，楊家慶也沒有說黑色提袋是他的，而楊家慶在組裝該槍枝時，我想不起來他有無表示槍是他的，只是因為之前在他的租屋處他有拿過類似的東西，所以我認為槍是楊家慶的等語（見本院卷第136頁反面至第137頁），可知其並非一味信口指控楊家慶確實持有系爭槍枝；又為警查扣槍枝之當天，在場與其有怨隙者除楊家慶外尚有穆志忠，此業據證人穆志忠於審理時證述於卷（見本院卷第107頁），惟其卻未指控槍枝係穆志忠所持有，參以證人邱建智固對被告楊家慶為不利之指控，但同樣亦坦承對自己不利之情事即坦承有開槍試射之情，是其上揭所證，尚非全然不得盡信。雖被告楊家慶之辯護人稱邱建智固證稱楊家慶在現場組裝槍枝，惟同在現場之人，卻無人見到楊家慶組裝槍枝，其證詞顯有疑慮（見本院卷第142頁）。然扣案鋼管槍依前引現場照片及鑑定書所附照片所示，系兩節式土造鋼管槍，查獲時以兩節平行併排之方式置於長度剛好適中之黑色提袋內（若組裝完畢該黑色提袋即無法容納槍枝），而欲擊發子彈時須將兩節長筒型鋼管直式組裝，是該槍自外而入莊志仁住處前，勢必以分解方式置於該黑色提袋內進入莊志仁住處，佐以證人莊志仁、穆志忠均稱邱建智曾在該住處以該槍試射子彈，則亦必然有人先組裝槍枝始得射擊，則其二人既在邱建智開槍之時與邱建智同處一室，竟證稱未見有人組裝槍枝，所述是否屬實自是甚值懷疑，尚難執此推認證人邱建智所述不實而不可採。
㈢次按具有殺傷力之槍枝係可對於生命、身體造成重大危害之
武器，法律乃禁止人民未經許可不得製造、販賣、持有，違者而遭查獲將處以重罰，因此價值不菲，取得不易，度之常情，擁槍者莫不謹慎保管藏放，絕不輕易現見於人或為他人所知，若欲使用而隨身攜帶外出時，除小心掩藏外，亦必使槍枝處於己身得以自由掌控之空間範圍內，一則得隨時視情況保護自己或攻擊他人，一則避免他人取得反傷自己，簡言之，即須謹守槍不離身，身不離槍之原則，另參以前已敘及持有管制槍枝為刑法所厲禁之行為，除與擁槍者具共犯關係或自願為他人保管槍枝者外，鮮少有人願提供自己所有之物件盛裝管制槍枝，以免遭受牽連而受刑事追訴，是依一般情況管制槍枝之持有人與盛裝物件之有權使用之人以同一人為常。準此以言，苟能查明盛裝系爭槍枝之黑色提袋在查獲之前係何人使用持有，即能合理推斷裝於袋內之槍枝係何人持有。茲查，本案具有殺傷力之槍枝為警查獲扣得之過程，係緣於證人莊志仁乃臺灣高雄地方法院於99年1月19日通緝之毒品案人犯，警方遂於99年1月27日凌晨4時20分許，至莊志仁位於桃園縣八德市○○路○○○巷○○號住處逮捕通緝犯即證人莊志仁時，先在上址一樓查獲穆志忠、荊睿駿，而當時正於二樓之莊志仁、汪振忠、楊家慶及楊家慶之女友，聽聞樓下有異，乃在莊志仁之引領下全數自該樓四樓頂之鐵皮屋逃至隔避樓房，其中 汪振中 於步出該樓一樓大門時為警查獲，其餘之人則趁隙逃逸。嗣後警方於清查現場時在該址二樓客廳座椅上查獲一只黑色提袋並在該提袋內扣得分裝拆解之本案槍枝等情，業據證人莊志仁、汪振忠、穆志忠證述明確並有刑案現場照片二張在卷可稽（見99年度核退字第77號卷第6、7頁，偵卷㈠第13、14、40、41、62至64頁，99年度報搜字第1號卷第17頁），從上述可知緊接於警方查獲內裝有系爭槍枝之黑色提袋之時點前，與該黑色提袋共處於同一空間之人有證人莊志仁、汪振忠、穆志忠、荊睿駿、楊家慶及楊家慶之女友，邱建智則已於警方搜索前約十小時離去現場（詳後述），因此基於前述槍不離身，身不離槍之經驗法則，該裝有槍枝之黑色提袋應為莊志仁、汪振忠、穆志忠、荊睿駿、楊家慶及楊家慶之女友等人中之一人所有或持有，而其中莊志仁、汪振忠、穆志忠、荊睿駿、楊家慶之女友均乏證據證證明黑色提袋為渠等所有或持有，僅楊家慶部份，則據證人莊志仁於偵查中供稱：「（問：為何你的上開桃園縣八德市○○路○○○巷○○號住處2樓，為警查獲扣乘之黑色提包內，放置一支兩截式土造鋼管槍【提示卷附黑色提包及鋼管槍照片】？）答：那個黑色提包應該是阿智或小古其一所攜帶過來的，我沒碰過那個提袋。（問：是否知道該黑色提包內，藏有一把鋼管槍？）答：我不曉得，99.1.26晚上
8、9點時或是更早，綽號阿智之男子從他口袋內，取出上開鋼管槍，在我跟穆志忠面前開一槍，...該黑色提包就我當天看見的，是小古帶來的。（問：為何阿智要開槍恐嚇你及穆志忠？）答：當時小古跟穆志忠在談判有關偷竊車牌之事，可能是小古叫阿智開槍，或其他不明原因，因為我們沒有全程在場，我不是很暸解，只知道阿智突然從口袋拿出鋼管槍，要我跟穆志忠不要亂動。」（見偵卷㈠第125頁）、「（問：當天到底是小古還是邱建智攜帶本件扣案槍枝至你上開住處？）答：當天在邱建智開槍前，小古是和另一名不詳男子一起到我家和穆志忠談判，我不能確定槍是小古的還是該不詳男子帶來的，我直到邱建智開槍時，我才知道他們有帶槍。」（見偵卷㈠第155頁）、於審理中證稱：「（辯護人 廖永煌 律師問：黑色提袋是何人的？）答：我記得是楊家慶帶來的朋友帶來的，名字要問楊家慶，因為我不認識那個人。」、（辯護人廖永煌律師問：黑色提袋是何人帶來的？）答：就是那個小鬼帶來的，楊家慶是跟那個小鬼一起來的，提袋是小鬼帶來的。」、「（【檢察官請求提示99年度偵字4784號卷第125頁。審判長提示99年度偵字第4784號卷第125頁。】檢察官問：先前偵訊時你表示該黑色皮包是邱建智或楊家慶其中一人攜帶過來的，與你今日說法有異，對此有何意見？）答：我記得是跟邱建智一起開庭的時候我有講過，但是檢察官沒有記載。【證人後改稱我忘記了，因為時間太久了，那已經是兩年前問的。講過這句話我沒有印象，提袋我也沒有印象，但是如果當初我講的那樣，要以偵查中講的為準。】」、「（審判長問：槍枝並非是你的，也不是 莊穆志忠 的，也不是小古的女朋友的，那槍枝是何人的？）答：我是有看到楊家慶帶那個提袋，跟那個小鬼，但我真的不曉得槍枝是誰的。」（見本院卷第101至第102頁反面、第104頁），其就扣案之黑色提袋為何人帶來，固有稱可能為被告楊家慶或證人邱建智其中之一所攜帶至其住處，有稱有看見該黑色提袋為被告楊家慶所攜帶，有稱是被告楊家慶之友人帶來，或稱係被告楊家慶之小鬼所攜帶至其住處，或稱其有看見被告楊家慶攜帶該黑色提袋，與其小鬼一同至其住處，有稱時間太久了，以在偵查中所述為準等多種說法，然對於該黑色提袋確與楊家慶有關則無二致。
㈣綜上所述，被告楊家慶於證人邱建智開槍時及為警察查獲前
一刻均與該該鋼管槍同在證人莊志仁之住處，同時證人邱建智明確證述鋼管槍係由楊家慶自袋中取出加以組裝後再交由伊試射，證人莊志仁亦證稱該黑色提袋確與被告楊家慶有關，是堪認系爭鋼管槍為被告楊家慶所持有並帶至莊志仁住處，其前揭所辯諒屬事後圖卸之詞，無足採信，本件事證明確，被告楊家慶犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告楊家慶所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。爰審酌被告楊家慶前於93及95年間即曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，為法院判決有罪確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第6至19頁），猶未能知所惕悟，再次持有具殺傷力之槍枝，素行不佳，且明知槍枝對社會治安影響至鉅，為政府嚴厲查緝之違禁物，仍持有之，顯然漠視法令，行為當值非難，又犯後未見悔意，其持有槍枝之行為對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，惟於本案尚未生任何實害，暨其前揭素行、犯罪動機、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金之部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案之鋼管槍，經送鑑具有殺傷力，為違禁物，應依刑法第38條第
1項第1款之規定宣告沒收，至扣案之建築工業用彈6顆，及已擊發之建築工業彈殼1顆均與本案無關，本院不予審究；又扣案之黑色提袋係用以裝載扣案鋼管槍所用，便於攜帶持有該槍枝，為供犯罪所用之物，然無證據顯示該黑色提袋之所有權人為被告楊家慶，亦非屬違禁物，無庸宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告邱建智明知具有殺傷力之槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟共同基於持有具殺傷力槍枝之犯意，由楊家慶（另為有罪之諭知）於不詳時地，取得鋼管槍1支（槍枝管制編號：0000000000）而持有之，嗣於99年1月26日上午某時，楊家慶持上開鋼管槍至莊志仁（涉嫌持有具殺傷力槍枝部分，另案為不起訴處分確定）位於桃園縣八德市○○路○○○巷○○號居所，與莊志仁、穆志忠（涉嫌持有具殺傷力槍枝部分，另案為不起訴處分確定）對質關於其所有之汽車車牌遭竊原由，約於同日下午4、5時許，適被告邱建智前往該處吸食毒品，楊嘉慶即在該處客廳組裝上揭槍管及填裝建築工業用彈，交由在場之被告邱建智持槍朝2樓客廳房門試射1發子彈，被告邱建智射畢後即將鋼管槍交還給楊家慶，楊家慶則將之拆卸後放置於所有之黑色皮包內，被告邱建智即先行離去，嗣於於翌（27）日凌晨4時20分，為警至上址逮捕通緝犯莊志仁時，楊嘉慶聞訊旋即逃離莊志仁之住處，而不及將其裝有上揭鋼管槍之黑色提袋帶走，而為警在上開房屋2樓客廳起獲並扣得上開具有殺傷力之鋼管槍1支、裝載該鋼管槍之黑色提袋1只、不具殺傷力之建築工業用彈6顆、已擊發之建築工業用彈殼1顆；因認被告邱建智涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具殺傷力槍枝罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告邱建智涉犯上開非法持有前開改造手槍之犯行，無非係以⑴被告邱建智於偵、審中之供述；⑵證人穆志忠於警詢、偵查及審理中之證述；⑶證人莊志仁於警詢、偵查及審理中之證述；⑷內政部警政署刑事警察局99年3月8日刑鑑字第0990015090號鑑定書暨槍枝照片；⑸扣押筆錄、扣押物品目錄表；⑹扣案之鋼管槍1枝為其主要論據。
四、訊據被告邱建智固坦承有於上揭時、地持該鋼管槍射擊之事實，惟堅詞否認有何未經許可持有殺傷力之槍枝犯行，辯稱：係楊家慶要我試射，我有點和怕他所以就朝莊志仁住處2房門試射一發子彈等語（見偵卷㈠第154、155頁、他字卷第30至32頁、本院卷第97頁反面至第98頁、137頁），被告邱建智之辯護人則以：自邱建智至莊志仁住處及離開之先後時間，可知邱建智係晚於楊家慶到現場，且早於楊家慶離開現場，則其於試槍之後及試槍之前自無可能與楊家慶有共同之犯意而持有扣案之槍枝，且邱建智因試槍而持有扣案槍枝，持有時間短暫，與該罪之構成要件不符等語（見本院卷第
137頁、第138頁反面），經查：
㈠被告邱建智有於上揭時、地，持扣案之鋼管槍朝案發現場2樓客廳房門射擊1發子彈等情，固為被告邱建智所坦認在卷（見偵卷㈠第154、155頁、99年度他字第6383號卷第30至32頁、本院卷第97頁反面至第98頁、137頁），並據證人即同案被告楊家慶於偵、審中（見偵卷㈠第32頁、本院卷第10
7頁反面、第138頁正、反面）、證人莊志仁、穆志忠於警詢、偵查及審理中（見99年度核退字第77號卷第7至8頁、偵卷㈠第14、15、124、125、160至162頁、本院卷第10
0頁反面至第102頁、第104頁反面至第106頁）證述屬實，復有鋼筆手槍1支扣案可稽，而該槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑結果亦具有殺傷力，有前引該局之鑑定書暨槍枝照片影本7張在卷可稽（見99年度核退字第77號卷第12至15頁），然該鑑定書僅能證明扣案之鋼管槍具有殺傷力之事實，無從據以認定扣案之鋼管槍即為被告邱建智所有或持有。
㈡繼查證人穆志忠於偵查時證稱：「（問：當時小古有無認為車牌是你偷的？）....當時阿智到場時，小古已經相信我車牌失竊與我無關，所以當阿智突然開槍時，我也感到莫明奇妙。（問：阿智開槍的用意是否要叫你不要亂動並有恐嚇的意思？）答：我覺得他開槍與我無關，因為當時我有問小古為什麼要叫阿智開槍，阿智說沒有，他只是想試射看看，所以我認為阿智開槍並不是針對我來表示什麼。」（見偵卷第
161頁）、於審理中證稱：「（檢察官問：是否清楚邱建智開槍的原因？）答：我不知道，這要問他。」、「（審判長問：邱建智說槍管是小古拿出來組裝完以後，你們三人慫恿他去試射的，對此有何意見？）答：我沒有慫恿他，也沒有看到小古組裝槍枝，我怎麼可能慫恿他開槍恐嚇我自己，但我覺得當時他開槍是在恐嚇我，因為邱建智之前被我打過。」等語（見本院卷第105、107頁），證人穆志忠於偵查中證稱其對於證人邱建智開槍一事感到莫名妙，而經檢察官提問是證人邱建智之用以是否有令其不要亂動並有恐嚇之意，其明確證稱認為被告邱建智開槍與其無關，於審理中亦稱其並不知道被告邱建智開槍之原因，然於聽聞被告邱建智供稱其有慫恿開槍一情後，始改稱其認為被告邱建智開槍之目的係為恐嚇，倘證人穆志忠真係遭被告邱建智持槍恐嚇，何以其於偵查中隻字未提？且於審理中尚稱不知被告邱建智開槍之原因？是其於審理中翻異之證詞顯係因懼己遭刑事訴追而為，實難僅此即認被告邱建智係為恐嚇證人穆志忠而開槍，至為明確。
㈢又查證人莊志仁於偵查中證稱：「（問：是否知道該黑色提包內，藏有一把鋼管槍？）答：我不曉得，99.1.26晚上8、9點時或是更早，綽號阿智之男子從他口袋內，取出上開鋼管槍，在我跟穆志忠面前開一槍，恐嚇我們，後來是阿智要離開，是我帶他從一樓門口出去，當時我以為槍阿智也帶走了，我不知道槍還放在黑色手提包內。該黑色提包就我當天看見的，是小古帶來的。（問：為何阿智要開槍恐嚇你及穆志忠？）答：當時小古跟穆志忠在談判有關偷竊車牌之事，可能是小古叫阿智開槍，或其他不明原因，因為我們沒有全程在場，我不是很暸解，只知道阿智突然從口袋拿出鋼管槍，要我跟穆志忠不要亂動。」（見偵卷第125頁）、「（問：對於證人所述有無意見？）答：槍確實是邱建智開的，依當時狀況，我認為邱建智應該知道開槍的目的是要我和穆志忠不要亂動，但邱建智確實是後來才到的，所以先前穆志忠與小古談判氣氛不好時，部分時間邱建智是不在場的。」等語（見偵卷㈠第155頁）、於審理中證稱「（檢察官問：
邱建智開槍前，有無拿鋼管槍恐嚇你？）答：是沒有。」、「（檢察官問：偵查中你表示有看到邱建智拿出手槍的瞬間，並且要求你跟穆志忠不要亂動，說法與你方才有異，對此有何意見？答：開完槍之後說不要動，這樣不算恐嚇嗎？我是推測邱建智從口袋拿出槍來，因為當時楊家慶跟小鬼來的時候只有拿一個黑色提袋，我是現在才知道黑色提袋裡面有鋼管槍，因為邱建智來了兩、三趟。」、「（辯護人廖永煌律師問：邱建智為何要開槍？）答：...，我不知道那支槍是誰的，但是我有看到邱建智開槍，帶著楊家慶的朋友上來之後，我就看到邱建智手上拿著一把槍，邱建智就朝著我家二樓的門開了一槍，我不知道他的意思就是恐嚇我就對了，當時我很害怕，所以也沒有問他為何開槍。」、「（辯護人廖永煌律師問：邱建智開槍的時候，現場有幾個人？）答：楊家慶、我、穆志忠及邱建智四個。...」等語（見本院卷第101頁反面至第102頁反面），證人莊志仁就證人邱建智開槍前就究有無恐嚇其與證人穆志忠一情，於偵查中先稱證人邱建智於開槍前對其與證人穆志忠恫稱不要亂動，證人邱建智開槍之原因可能是被告楊家慶要證人邱建智開槍或基於其他原因，其不是很瞭解，後稱其認為證人邱建智之目的係要其與證人穆志忠不要亂動，又於審理中證稱證人邱建智開槍前沒有持槍恐嚇伊，經檢察官提示其於偵查中之說法，復改稱證人邱建智於開槍後對其稱不要動，應算是恐嚇，然證人穆志忠已於偵查及審理中證述未遭證人邱建智恐嚇等情已如上述，則倘證人邱建智有於開槍前、後對證人莊志仁及穆志忠有何恫嚇之意，或對其等恫稱：「不要亂動」等詞，何以同在現場之證人穆志忠並未感受其遭到證人邱建智之恐嚇？況其於 警詢忠 曾證稱：「（問：為何警方會在垃圾袋內查獲已擊發之工業底火1顆？）答：是「阿智」有在我的住處二樓客廳試射後所丟棄的」等語（見99年度核退字第77號卷第7頁），其曾證稱該工業底火為證人邱建智試射槍枝所留，並無提及期遭恐嚇一情，是應以其審理中證稱證人邱建智未持該鋼管槍恐嚇伊之證詞，較為可採；另證人莊志仁曾於警詢證述該鋼管槍為被告邱建智所有及於偵查中證述黑色提袋應該為被告邱建智或楊家慶其中一人攜至其住處等證詞，亦均無足為不利證人邱建智之認定（詳見有罪部分理由欄二㈢）。
㈣復按槍砲彈藥刀械管制條例關於未經許可無故持有槍彈之成立，除行為人客觀上有「持有」槍彈之行為外，尚須其有未經許可無故持有槍彈之主觀犯意始能成立，最高法院94年度臺上字第728號判決要旨可參。又按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，而有足以顯示其占有該槍彈之物上權利行為，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別，有最高法院98年度臺上字第2366號判決意旨可資參照。準此，上開條例所規定之未經許可無故持有槍彈之行為，必係行為人主觀上有對該槍彈執持占有而對之有欲加支配之意思，客觀上亦已將該槍彈移入自己事實上可予支配之狀態，始該當所謂持有之要件。茲查：
⒈被告邱建智於99年1月26日下午開槍試射完畢後即離開證人
莊志仁之住處，至翌（27）日凌晨4時20分許為警於證人莊志仁住處查扣鋼管槍前，被告邱建智均未再至該處一節，為同案被告楊家慶、證人穆志忠、莊志仁於審理中（見本院卷第103、頁、第106頁反面、第132頁反面、第136頁）、證人穆志忠於警詢時（見偵卷㈠第13頁）、證人即本案查獲時在場之荊睿駿、汪振忠於警詢中（見偵卷㈠第40、41、62至64頁）一致證述在卷，堪以認定。又就證人邱建智有無表示會再回到證人莊志仁住處一情，證人莊志仁固於警詢中及審理中證稱：邱建智開完槍後人就離開了，但有表示他還會再過來等語（見99年度核對字第77號卷第8頁、本院卷第10
3頁），然乏其他證據可佐，是否可採，已屬有疑，縱認證人邱建智曾為如此表示，然其返回證人莊志仁之原因有多端，不得據此即認與該鋼管槍有關連，況且莊志仁在邱建智離去後迄其住處為警搜索前均未接獲邱建智來電交代槍枝事宜，或試圖與邱建智聯絡，則前已述及具有殺傷力之槍枝，為違禁物品又具有經濟價值，且事涉重典，槍隨人在，槍枝之持有或所有者當無可能任意將槍枝遺留在其無法持有或掌控之境，倘該鋼管槍為證人邱建智所持有，且有將該鋼管槍暫放於證人莊志仁住處之意，豈有可能不特別提醒證人莊志仁該鋼管槍之所在？倘證人邱建智因故耽擱，無法回返證人莊志仁之住處取回該鋼管槍，焉有可能不撥打電話或以其他方式告知證人莊志仁促其注意？繼證人莊志仁既目睹證人邱建智開槍之經過，而知悉該鋼管槍之存在，何以又願讓證人邱建智將該違禁槍枝留於其住處長達十小時又不主動聯絡邱建智，徒增自己遭刑事訴追之風險？稽此均徵證人邱建智應無口出表示其將再回到證人莊志仁住處之語，從而由邱建智離開莊志仁住處迄本案為警查獲當中之10多小時，邱建智均未重返該處取回其槍枝亦對槍枝置於證人莊志仁之住處，不聞不問一情以觀，該鋼管及黑色提袋應非被告邱建智所攜至證人莊志仁之住處甚明。
⒉被告邱建智於偵查及審理中供稱：案發當日係小古在現場組
裝期所攜帶之鋼管槍，我之前遭小古挾持時有看過小古持類似之鋼管槍在我面前朝地板試射，且組裝該槍枝的人是小古，所以我的認知該槍應該小古的，而小古從他身旁的黑色提袋取出鋼管槍之零件並將該鋼管槍組裝完成後，就要我開槍試射，因為我害怕小古，所以不敢拒絕，就朝該處2樓之木門射擊一槍，在場之穆志忠、莊志仁也有叫我試槍，他們都知道我在試射，莊志仁、穆志忠還有叫我不要亂射，射門就好等語（偵卷第154、155頁、99年度他字第6383號卷第29至32頁、本院卷第97頁反面至第98頁、第99至100、136、
137頁、第138頁反面），復證人莊志仁於偵查及審理中證述：該黑色提袋就我當天看見是小古帶來的等語（見偵卷㈠第125頁、本院卷第104頁），則證人邱建智所供該鋼管槍自被告楊家慶身旁之黑色提袋取出等詞，非無可能；再證人莊志仁於警詢中證稱：已擊發之工業底火是阿智在我住處客廳試射後丟棄的等語（見99年度核退字第77號卷第7頁）；證人穆志忠於警詢中證稱：我有親眼看到綽號叫「阿智」的男子在把玩該把鋼筆手槍，並有試射1發等語（見偵卷㈠第
15頁）、於偵查中具結證稱：當時我有問小古為什麼要叫阿智開槍，阿智說沒有，他只是想試射看看等語（見偵卷第
161頁），則顯見證人莊志仁及穆志忠均知證人邱建智開槍之目的在試射槍枝，否則二人何以不約而同提及「試射」之情？又證人莊志仁於審理中證述邱建智開槍令其感到很害怕等語（見本院卷第101頁反面），證人穆志忠於審理中自承因其與有毆打過證人邱建智，故其感覺證人邱建智開槍之用意在恐嚇伊等語（見本院卷第107頁），然二人當場均未究明證人邱建智開槍之原因，或有任何閃躲之舉？其等竟可若無其事，實違反常情，同案被告楊家慶亦然，足徵證人莊志仁、穆志忠及被告楊家慶應知悉證人邱建智僅在試射槍枝至為明確，證人邱建智之證詞，應堪採信。又證人穆志忠上揭所證其有詢問被告楊家慶為何要證人邱建智開槍一節，倘同案被告楊家慶未要求被告邱建智開槍試射，何以證人穆志忠聽到槍聲後之立即之反應係詢問同案被告楊家慶為何要被告邱建智志仁開槍？則被告邱建智供稱係被告楊家慶要求其開槍等節堪認屬實，是其於案發時有聽從同案被告楊家慶之指示試射鋼管槍等情，應堪認定。
⒊從而，被告邱建智主觀上既係出於把玩或試射之心態，則對
該槍彈當僅屬偶然經手，應無對前揭槍枝有執持占有之意思，又客觀上持有之時間甚為短暫，且開槍後不久即離去該處，難認其有將扣案之上開槍彈實現其占有物上權利之行為。縱認被告邱建智於其開槍時事實上占有該鋼管槍，然以客觀上觀察，被告邱建智就該鋼管槍並無實際之支配管領力，需賴被告楊家慶之指示始試射，準此不論就是否具有主觀上犯意，或客觀上是否具有持有管領力，要皆存在合理之懷疑，自應為被告邱建智有利之認定，揆諸前揭說明，洵難認被告邱建智對上開槍彈事實上有管領支配及持有之意思甚明。
㈣再查同案被告楊家慶於審理中供稱：我剛到莊志仁住處時，只有莊志仁在，後來穆志忠也到了，之後邱建智才到等語（見本院卷第107頁反面）；證人莊志仁於審理中證稱：案發當日係被告楊家慶先到我家，邱建智係後來才到等語（見本院卷第101頁），且被告邱建智於開槍之後不久即離開證人莊志仁之住處，而員警於案發翌（27）日凌晨4時20分許查獲時，同案被告楊家慶始逃離該處已據證述如前（見有罪部分理由欄㈡），是被告邱建智與同案被告楊家慶並非同時出現在證人莊志仁住處，亦非同時離開，在在顯示被告邱建智與同案被告楊家慶應無持有該鋼管槍之犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈤至證人穆志忠於警詢中證稱：阿智試射完之後將底火拆下，試射完該槍後就將該槍放在2樓客廳桌上，並要我把槍放到黑色提袋內，又因垃圾袋在我旁邊，所以阿智就叫我底火丟到垃圾袋等語（見偵卷第14至15頁），然被告邱建智於偵查及審理中均稱：試射完畢後我就把槍還給小古等語（見99年度他字第6383號卷第31頁、本院卷第99頁），二人所述未盡一致，則證人穆志忠所述是否可採，已屬有疑，然縱認證人穆志忠所述為真，至多僅能證明證人穆志忠因鄰近垃圾袋而代為丟棄試射後之建築工業用彈彈殼，及因位置較接近而協助將該鋼管槍置於黑色提袋內，且被告邱建智於審理中供稱：當時楊家慶是從身旁的黑色提袋拿出零件來組裝等語（見本院卷第136頁），則其請證人穆志忠將該鋼管槍放回被告楊家慶身旁的黑色提袋，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，仍應認其係將該鋼管槍返還與被告楊家慶之意，尚難認定被告邱建智對該鋼管槍有執持占有之主觀意思或客觀上之管領力，無法據此即為不利被告邱建智之認定。
五、綜上所述，被告邱建智於試射該鋼管槍之過程中，時間短暫，自難以此推論被告主觀上對前揭槍彈有執持占有、管理支配之之意思，客觀上亦難認其有將扣案之鋼管槍實現其占有物上權利之行為，而其就系爭槍枝不具有事實上之管領力，且亦未受共同被告楊家慶之指示而有管領之力。是以，其主觀上亦應無執持占有之意思，客觀上尚難認具有持有管領力，自難僅憑上開證據遽為被告邱建智有罪之判斷。此外本件尚乏明確之積極證據足證被告邱建智與被告楊家慶間有共同持有該具殺傷力槍枝之犯行，自應為被告邱建智之認定。公訴人所舉事證，尚難說服本院形成被告邱建智有罪之心證。
揆諸首開說明，自應為被告邱建智無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蕭永昌到庭執行職務。
中華民國101年4月10日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官石蕙慈法官陳郁融以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳亭竹中華民國101年4月11日附錄刑法法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。