最高法院98年度台非字第333號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台非字第333號刑事判決

裁判日期：民國98年11月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台非字第三三三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十七年四月十八日第一審確定判決（九十七年度簡字第一一一四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二四四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又毒品危害防制條例第二十條、第二十三條，就施用第一、二級毒品者，所為係『初犯』、『五年內再犯』或『五年後再犯』，而異其刑事處過（遇）程序，其規定『初犯』施用第一、二級毒品之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理；至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，亦適用『初犯』以保安處分代替刑事訴追之程序。是施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。查被告甲○○於民國九十年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，於九十年五月二十日期滿釋放（九十七年度簡字第一一一四號卷第七頁）。被告自九十五年五月間起至九十六年五月二十五日十一時止，復施用第一、二級毒品，而以九十六年（度）毒偵字第一六四九號緩起訴處分書，對被告為緩起訴處分。惟因被告未遵守及履行緩起訴書所定之處遇措施及命令，經檢察官於九十七年四月十八日，以九十七年度撤緩字第一二九號撤銷緩起訴處分書，撤銷對被告之緩起訴處分，並以九十七年度撤緩毒偵字第八０號起訴書，指被告復自九十五年五月間起施用毒品，並於九十六年五月二十五日七時許及十一時許，分別施用第一、二級毒品，向台灣台南地方法院提起公訴。經台灣台南地方法院審理後，認不能證明被告有於九十五年五月間，施用第一、二級毒品，被告係於上開觀察、勒戒完畢釋放五年後，始再犯施用第
一、二級毒品罪，而於九十七年八月二十二日，以九十七年度訴字第一０二六號刑事判決，為公訴不受理之諭知。嗣檢察官不服上開判決提起第二審上訴，復經台灣高等法院台南分院於九十七年十二月四日，以九十七年度上訴字第一一七一號刑事判決，駁回檢察官之上訴而確定，上情有各該撤銷緩起訴處分書影本、起訴書影本、刑事判決影本等附卷（最高法院九十八年度台非字第二四七號）可稽。則本件依原確定判決援引檢察官聲請簡易判決處刑書記載所認定之事實，被告於九十六年十二月十八日採尿回溯九十六小時內某時，在不詳處所，施用安非他命乙次，而認被告涉犯施用第二級毒品安非他命之罪名，距其於九十年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，於九十年五月二十日期滿釋放，已逾五年而合乎『五年後再犯』之情形，揆諸前開說明，檢察官不得逕予追訴處罰。本件檢察官逕予聲請簡易判決處刑，其起訴程序違背規定，原應諭知不受理之判決，原審疏未注意及此，遽為論罪科刑之實體判決，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰請依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。毒品危害防制條例第二十條、第二十三條，就施用第一、二級毒品者，所為係「初犯」、「五年內再犯」或「五年後再犯」，而異其刑事處遇程序，其規定「初犯」施用第一、二級毒品之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理；至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，亦適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。是施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。查被告甲○○於九十年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，於九十年五月二十日期滿釋放（見第一審卷第七頁前案紀錄表）。檢察官嗣指被告自九十五年五月間起至九十六年五月二十五日十一時止，復施用第一、二級毒品，而以九十六年度毒偵字第一六四九號緩起訴處分書，對被告為緩起訴處分。惟因被告未遵守及履行緩起訴書所定之處遇措施及命令，經檢察官於九十七年四月十八日，以九十七年度撤緩字第一二九號撤銷緩起訴處分書，撤銷對被告之緩起訴處分，並以九十七年度撤緩毒偵字第八０號起訴書，指被告復自九十五年五月間起施用毒品，並於九十六年五月二十五日七時許及十一時許，分別施用第一、二級毒品，向台灣台南地方法院提起公訴。經該院審理後，認不能證明被告有於九十五年五月間，施用第一、二級毒品，被告係於上開觀察、勒戒完畢釋放五年後，始再犯施用第一、二級毒品罪，而於九十七年八月二十二日，以九十七年度訴字第一０二六號刑事判決，為公訴不受理之諭知。嗣檢察官不服上開判決提起第二審上訴，復經台灣高等法院台南分院於九十七年十二月四日，以九十七年度上訴字第一一七一號刑事判決，駁回檢察官之上訴而確定，上情有各該撤銷緩起訴處分書影本、起訴書影本、刑事判決影本等附於本院九十八年度台非字第二四七號案卷可稽。則本件依原確定判決援引聲請簡易判決處刑書記載所認定之事實，被告於九十六年十二月十八日採尿回溯九十六小時內某時，在不詳處所施用第二級毒品安非他命一次之犯行，距其於九十年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，於九十年五月二十日期滿釋放，已逾五年而合乎「五年後再犯」之情形，揆諸前開說明，檢察官不得逕予追訴處罰。本件檢察官逕予聲請簡易判決處刑，其聲請程序違背規定，原應諭知不受理之判決，原審疏未注意上情，遽為論罪科刑之實體判決，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另為公訴不受理之諭知，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第一款，判決如主文。
中華民國九十八年十一月二十六日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月一日
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