裁判字號：最高法院98年台上字第7109號刑事判決
裁判日期：民國98年11月26日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七一０九號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年九月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第四九六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載妨害性自主犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論上訴人以利用公眾交通工具犯強制性交罪，量處有期徒刑七年二月；固非無見。
惟查：㈠、兒童及少年福利法第七十條第一項規定，成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。依此規定反面解釋，成年人若故意對兒童及少年犯罪，必須所犯之罪本身已就「被害人係兒童及少年定有特別處罰規定者」，始可不依上述規定加重其刑。若該罪並未就被害人係兒童及少年定有特別處罰規定者，則仍應依上述規定加重其刑。原判決論處上訴人刑法第二百二十二條第一項第六款之加重強制性交罪（即犯強制性交罪而有「利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之」之情形者）。該罪係以同法第二百二十一條所規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交」之基本構成要件，結合同法第二百二十二條第一項第六款所稱「利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之」之加重條件，而獨立成立之新罪名；依該罪名之構成要件及法定刑（七年以上有期徒刑）觀之，與被害人之身分或年齡無關，自難謂該罪已就被害人係「兒童及少年」而定有特別處罰規定。至同條項第二款雖列有「對未滿十四歲之男女犯之者」之加重條件，但此為構成加重強制性交罪之另一獨立加重條件，與本件上訴人所犯之上述加重強制性交罪無涉，自不能因同條項第二款列有「對未滿十四歲之男女犯之者」之加重條件，即謂犯該條項其他各款所列之加重強制性交罪，均係就被害人係「兒童及少年」而定有特別處罰規定。本件上訴人既屬成年人（民國00年00月000日生），其對案發當時十四歲以上未滿十八歲之少年即被害人Ａ女（000年00月生，姓名年籍資料均詳卷）犯同條項第六款之加重強制性交罪，該罪並非就被害人係「兒童及少年」而定有特別處罰規定。乃原判決卻謂：「上訴人所犯刑法第二百二十二條第一項第六款之利用公眾交通工具犯強制性交罪，係與同項第二款『對未滿十四歲之男女犯之者』犯強制性交罪併列，同為該條加重強制性交罪之加重條件，故上訴人所犯該罪已就被害人係兒童及少年定有特別處罰規定，即不能再依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑」云云（見原判決第五頁倒數第十一至六行）。依上述規定及說明，其論述殊有可議。㈡、本件公訴意旨指上訴人除強吻Ａ女乳頭，再以其手指插入Ａ女之陰道外，並有「以其性器插入Ａ女陰道」之強制性交犯行（見起訴書第一頁所載）。原判決雖以上訴人堅決否認有以其陰莖插入Ａ女陰道之行為，且內政部警政署刑事警察局鑑驗Ａ女陰道結果，並未發現精子細胞，因認尚不能證明上訴人有以其性器（即陰莖）插入Ａ女陰道之強制性交犯行，而就此部分不另為無罪之諭知（見原判決第五頁第四至十三行）。然Ａ女於警詢時已明確指證：「他（指上訴人）將他『噓噓的地方』（指陰莖）插進我『噓噓的地方』（指陰道），他有抽動，後來他將『噓噓的地方』抽出，用水讓它濕，也用一些水在我『噓噓』的外面」等語（見警卷第六頁）。於檢察官偵訊時亦證稱：「（對方有用性器官插入妳性器官？）有」、「（妳說對方用礦泉水把妳和他的性器官弄濕？）是」等語（見偵查卷第十四頁）。而上訴人第一審除表示對Ａ女警詢之指證無意見外（見一審卷第三十二頁），對於本件檢察官所起訴之全部犯罪事實（包括前述以其性器插入Ａ女陰道之犯行）亦均坦白承認（見一審卷第十七、三十三頁）。其後於原審行準備程序時亦陳稱：「（對於檢察官之起訴事實有何意見？）我承認我做錯了」等語，並一再承認犯罪。上訴人之辯護人亦迭次表示上訴人已承認犯罪，對於卷內相關證據均表示無意見，而原審受命法官亦諭知「本件兩造不爭執之事實為：上訴人承認檢察官所起訴之事實」（見原審卷第二十四至二十七頁）。嗣於原審審判期日，上訴人亦表示承認檢察官起訴之事實，對於Ａ女於警詢及偵查中之指證均無意見等語（見原審卷第三十七至三十八頁）。則上訴人既迭次表示承認檢察官所起訴之全部犯罪事實，似已自白有以其性器插入Ａ女陰道犯行。原判決未審酌上訴人此部分自白情節，遽謂上訴人堅決否認有以其性器插入Ａ女陰道犯行，而為有利於上訴人之認定，已嫌速斷。且依Ａ女所述，上訴人於案發當時曾用礦泉水將Ａ女陰道弄濕。果爾，則Ａ女陰道經鑑驗結果未發現精子細胞，是否因上訴人以礦泉水清洗Ａ女陰道所致？亦有疑竇。原審對上開疑點未詳加審究釐清，遽為有利於上訴人之認定，亦嫌速斷。㈢、本件檢察官起訴書雖認上訴人涉犯刑法第二百二十二條第一項第六款加重強制性交，及同法第二百二十四條之一加重強制猥褻罪嫌。但其起訴書犯罪事實欄記載：Ａ女係有「輕度智障」之人，並謂上訴人係「利用Ａ女心智上之障礙」，違反其意願而對Ａ女為強制猥褻（強吻Ａ女乳頭）及強制性交（以手指及性器插入Ａ女陰道）之犯行。依此記載，似指上訴人所犯強制性交及強制猥褻罪，亦同時具有同法第二百二十二條第一項第三款之「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之」之加重條件。究竟Ａ女有無起訴書所指「輕度智障」之情形？本件起訴書上揭記載，是否認為上訴人所犯強制性交及強制猥褻罪，亦同時具有同法第二百二十二條第一項第三款之加重情形？以上疑點與本件上訴人所犯罪名及加重條件之認定有關，原審未一併加以調查釐清，遽行判決，亦嫌調查未盡。㈣、刑之量定，固屬法院得為自由裁量之事項，但其自由裁量之職權行使，並非漫無限制，除不得逾越法律所規定之範圍外，並應符合罪刑相當及公平原則，始為適法。第一審判決認定上訴人除強吻Ａ女乳頭外，並有以其「手指」及「性器」插入Ａ女陰道之強制性交犯行。原判決則認定上訴人僅有強吻Ａ女乳頭，及以其「手指」插入Ａ女陰道之行為，並認尚不能證明上訴人有以其「性器」插入Ａ女陰道之犯行，而就此部分不另為無罪之諭知。是原判決既將第一審判決所認定之部分重要犯罪事實為無罪之論斷，則其所認定上訴人之犯罪事實，顯較第一審判決所認定者為少，除非第一審判決原量定之刑度過輕，否則自應量處較第一審判決較輕之刑，始符合罪刑相當及公平原則。乃原判決並未說明第一審判決原量定之刑是否有過輕之情形，卻仍量處與第一審判決相同之有期徒刑七年二月，依上述說明，自難認符合罪刑相當及公平原則，併有判決理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十一月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月三十日
V