裁判字號：臺灣士林地方法院106年審訴字第190號刑事判決
裁判日期：民國106年07月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決106年度審訴字第190號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告張清和選任辯護人江仁俊律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第13541號），本院判決如下：
主文張清和犯如附表一、二各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，處如附表一、二各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年捌月。
事實
一、張清和明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一各編號所示之時間、地點，以如附表一各編號所示之金額、交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一各編號所示之購毒者。
二、張清和明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表二各編號所示之時間、地點，以如附表二各編號所示之轉讓方式，轉讓第一級毒品海洛因予附表二各編號所示之受讓者。
三、嗣經警於民國104年4月18日，持臺灣士林地方法院檢察署檢察官核發之拘票、本院核發之搜索票查獲張龍輝、 張永霖 、謝 智楷 ，並經其等供述毒品來源為張清和，始悉上情。
四、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告張清和（下稱被告）於偵查中及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，依上開規定，應認均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之
5分別定有明文。經查，本件被告及辯護人就證人張龍輝、張永霖、 謝智楷 等人分別於警詢、偵查中之指述，在本院審理程序中，就證據能力一節均表示無意見，並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開證人等於偵查中之陳述係其於案發後就自己親身經歷之事實所為者，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非非法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依前開規定，自得為證據。
三、至本案所採用為證據之監聽譯文，係司法警察依本院法官所核發之通訊監察書監聽所得，有本院核發之通訊監察書在卷可稽，而該監聽譯文之內容係有關，被告以門號0000000000號、0000000000號行動電話、與附表一、二所示購毒者或受讓者即證人張龍輝、張永霖、謝智楷等人談論販賣、轉讓毒品之相關事宜，係屬受監察人即被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述，且被告及辯護人於本院審理中，對該通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於審判期日調查證據時，並已踐行向當事人、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據，亦具有證據能力，併予敘明。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實之證據及認定之理由：上揭事實業據被告於偵查中、本院準備程序及審判程序中均坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署105年偵字第00000號卷，下稱偵卷，第361至363、387至389、402至403頁；本院卷第47、62、64頁），核與證人張龍輝、張永霖、謝智楷於警詢、偵查中之證述情節大致相符（見偵卷第143至151、202至203、328至332、357至359頁），並有本院核發之通訊監察書及行動電話門號門號0000000000號、0000000000號通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷第7至73、81至85、116至137頁），足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）論罪：
１、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣，故核被告如附表一各編號所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共5罪）。被告於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
２、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得轉讓，故核被告如附表二各編號所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（共2罪）。被告於轉讓前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
３、被告所犯如附表一、二各編號所示之5次販賣第二級毒品罪、2次轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）刑罰加重事由：被告前因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第1065號判決處有期徒刑1年確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以99年訴字第32號判決處有期徒刑2年8月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元確定；上開2案，嗣經合併定應執行有期徒刑3年6月，併科罰金3萬元確定。又因施用毒品案件，經本院以99年度審訴字第696號判決處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑10月確定；因施用毒品案件，經本院以99年度審訴字第434號判決處有期徒刑9月確定；上開2案，嗣經合併定應執行有期徒刑
1年6月確定，並與前開定刑接續執行，於104年1月29日罰金易服勞役執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，其於科刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上如附表一、二各編號所示之7罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）刑罰減輕事由：
１、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其中所稱之「偵查及審判中均有自白」僅須於偵查中及審判中各有
1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定，毋庸要求其於偵審中始終自白犯罪（最高法院100年度台上字第4802號判決意旨參照）。經查，被告就其本件販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因之犯行，雖於檢察官偵查中起先否認犯行，然其後另於偵查中自承販賣及轉讓毒品之犯行，且於本院審判中坦認犯行不諱，依據前揭最高法院判決意旨，應認被告所犯上開7罪均符合減刑要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑，並均與上開累犯之加重規定依法先加後減之。
２、復按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（參見最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判例意旨）。本件被告販賣第二級毒品之各次行為，所得總計僅3,500元，且被告販賣第二級毒品之對象也僅2人，充其量僅為最下游的毒販，不論其主觀惡性或造成毒品擴散之危害，如與中、大盤商藉販毒獲取暴利相較，顯然較低，雖然被告販賣行為對於國民健康及社會秩序危害甚鉅，造成毒品無法根絕，惟其犯罪情狀尚認有可憫恕之處，經前減輕其刑後之最低法定刑度仍嫌過重，在客觀上確足以引起一般之同情，爰就被告各次販賣毒品犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞予減輕其刑。
（四）量刑：爰審酌被告前有多次毒品、竊盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之刑事前科記錄，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可佐，足徵其素行非善，其明知販賣、轉讓毒品乃毒害之源，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，甚而社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購買、受讓毒品者身心健康，其犯罪所生危害非輕，惟考量被告犯後均坦承犯行，自偵查、本院準備程序及審理程序中均認罪，無更異其詞，態度良好，復審酌被告販賣毒品之對象僅2人、轉讓毒品之對象皆為同一人之犯罪情狀，堪認其所為僅係毒友之間互通有無，兼衡被告之犯罪動機、目的、犯罪所得，暨其為國小肄業之教育智識程度、尚有祖母、妻子及女兒須扶養及勉持之家庭經濟狀況（見本院卷第48頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
（五）沒收之諭知：
１、按104年12月30日及105年6月22日修正公布之刑法，自
000年0月0日生效施行。沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。茲查本件被告行為後，修正後刑法業於000年0月0日生效施行，參諸首揭規定，本件就關於沒收之部分，即應適用裁判時之法律，即修正後刑法沒收新制相關規定。
２、又毒品危害防制條例第19條亦於105年6月22日修正公布，並於同年0月0日生效施行，原條文第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」之規定，修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。是以，上開供犯罪所用之物，倘全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應回歸刑法第38條第4項規定，諭知追徵其價額。
３、經查，未扣案之手機2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），係被告所有供其犯本件如附表一、二各編號所示販賣、轉讓毒品犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於對應犯罪之主文項下諭知沒收，並依修正後刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
４、末查，本件被告以如附表一各編號所示之代價，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一各編號所示之購毒者，所分別取得之現金均為本件違法行為所得之物，屬本件犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於對應犯罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如
主文。本案經檢察官薛雯文到庭執行職務。
中華民國106年7月19日
刑事第九庭審判長法官陳彥宏
法官錢衍蓁法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張葵衢中華民國106年7月19日附錄本件論罪科刑依據法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一（販賣部分）┌──┬───┬────┬──────────┬─────────────┐│編號│購毒者│交易時間│交易地點、過程、毒品│罪名、宣告刑及沒收│││││種類、數量、交易金額││├──┼───┼────┼──────────┼─────────────┤│1│張永霖│104年11│張清和以門號00000000│張清和販賣第二級毒品，累犯││││月5日│30號行動電話與張永霖│，處有期徒刑壹年拾月。未扣│││││之門號0000000000號行│案之手機壹支（含門號○九七│││││動電話連絡交易毒品事│0000000號SIM卡壹張│││││宜，相約在新北市淡水│）、犯罪所得新臺幣伍佰元，││○○○區○○街某安全帽店附│均沒收，如全部或一部不能沒│││││近，張清和以500元之│收或不宜執行沒收時，追徵其│││││價格，販賣甲基安非他│價額。│││││命1包（重量不詳）予││││││張永霖。││├──┼───┼────┼──────────┼─────────────┤│2│張永霖│104年11│張清和以門號00000000│張清和販賣第二級毒品，累犯││││月7日│30號行動電話與張永霖│，處有期徒刑壹年拾月。未扣│││││之門號0000000000號行│案之手機壹支（含門號○九七│││││動電話連絡交易毒品事│0000000號SIM卡壹張│││││宜，相約在新北市淡水│）、犯罪所得新臺幣伍佰元，││○○○區○○街某安全帽店附│均沒收，如全部或一部不能沒│││││近，張清和以500元之│收或不宜執行沒收時，追徵其│││││價格，販賣甲基安非他│價額。│││││命1包（重量不詳）予││││││張永霖。││├──┼───┼────┼──────────┼─────────────┤│3│張永霖│104年11│張清和以門號00000000│張清和販賣第二級毒品，累犯││││月14日│30號行動電話與張永霖│，處有期徒刑貳年。未扣案之│││││之門號0000000000號行│手機壹支（含門號○九七三二│││││動電話連絡交易毒品事│二一一三○號SIM卡壹張）、│││││宜，相約在新北市淡水│犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒││○○○區○○街某安全帽店附│收，如全部或一部不能沒收或│││││近，張清和以1,000元│不宜執行沒收時，追徵其價額│││││之價格，販賣甲基安非│。│││││他命1包（重量不詳）││││││予張永霖。││├──┼───┼────┼──────────┼─────────────┤│4│張永霖│104年11│張清和以門號00000000│張清和販賣第二級毒品，累犯││││月15日│30號行動電話與張永霖│，處有期徒刑貳年。未扣案之│││││之門號0000000000號行│手機壹支（含門號○九七三二│││││動電話連絡交易毒品事│二一一三○號SIM卡壹張）、│││││宜，相約在新北市淡水│犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒││○○○區○○街某安全帽店附│收，如全部或一部不能沒收或│││││近，張清和以1,000元│不宜執行沒收時，追徵其價額│││││之價格，販賣甲基安非│。│││││他命1包（重量不詳）││││││予張永霖。││├──┼───┼────┼──────────┼─────────────┤│5│張龍輝│105年1月│張清和以門號00000000│張清和販賣第二級毒品，累犯││││19日│90號行動電話與張龍輝│，處有期徒刑壹年拾月。未扣│││││之門號0000000000號行│案之手機壹支（含門號○九○│││││動電話連絡交易毒品事│0000000號SIM卡壹張│││││宜，相約在新北市淡水│）、犯罪所得新臺幣伍佰元，││○○○區○○街某安全帽店附│均沒收，如全部或一部不能沒│││││近，張清和以新臺幣（│收或不宜執行沒收時，追徵其│││││下同）500元之價格，│價額。│││││販賣甲基安非他命1包││││││（重量不詳）予張龍輝││││││。││└──┴───┴────┴──────────┴─────────────┘附表二（轉讓部分）┌──┬───┬────┬──────────┬─────────────┐│編號│受讓者│轉讓時間│轉讓地點、過程、毒品│罪名、宣告刑及沒收│││││種類、數量││├──┼───┼────┼──────────┼─────────────┤│1│謝智楷│105年2月│張清和以門號00000000│張清和轉讓第一級毒品，累犯││││8日│90號行動電話與謝智楷│，處有期徒刑捌月。未扣案之│││││之門號0000000000行動│手機壹支（含門號○九○八九│││││電話聯繫，相約在張清│一九○九○號SIM卡壹張），│││││和位於新北市淡水區水│沒收之，如全部或一部不能沒│││││源街2段之住處，由張│收或不宜執行沒收時，追徵其│││││清和自上址住處丟擲海│價額。│││││洛因1包（重量不詳）││││││予樓下之謝智楷。││├──┼───┼────┼──────────┼─────────────┤│2│謝智楷│105年2月│張清和以門號00000000│張清和轉讓第一級毒品，累犯││││17日│90號行動電話與謝智楷│，處有期徒刑捌月。未扣案之│││││之門號0000000000行動│手機壹支（含門號○九○八九│││││電話聯繫，相約在張清│一九○九○號SIM卡壹張），│││││和位於新北市淡水區水│沒收之，如全部或一部不能沒│││││源街2段之住處，由謝│收或不宜執行沒收時，追徵其│││││智楷前往張清和上址住│價額。│││││處施用張清和所提供之││││││海洛因（重量不詳）。││└──┴───┴────┴──────────┴─────────────┘