裁判字號：臺灣士林地方法院95年重訴字第14號民事判決
裁判日期：民國95年09月27日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣士林地方法院民事判決95年度重訴字第14號原告上林紡織股份有限公司法定代理人壬○○○訴訟代理人 林秋萍 律師被告丁○○訴訟代理人 葉海萍 律師被告己○○
辛○○庚○○乙○○共同訴訟代理人 張文寬 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於95年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文台灣士林地方法院九十三年度執字第一○六一二號強制執行事件民國九十四年十二月二十七日分配期日如附件一所示分配表中，被告所受分配金額逾附件二附表次序1、6、7「分配金額」欄所示金額部分應予剔除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔十分之二，被告己○○、辛○○、庚○○、乙○○負擔十分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：台灣士林地方法院93年度執字第10612號強制執行事件（下稱：系爭執行事件）執行債務人甲○○於民國80年6月28日，以其所有如附表所示不動產，為擔保訴外人即被告己○○、辛○○、庚○○、乙○○之被繼承人 鄭東華 、被告丁○○等之票據債權，設定新台幣（下同）600萬元之一般抵押權（下稱：系爭抵押權），存續期間80年6月
28日至80年9月27日止，債務人甲○○並於80年7月5日簽發金額600萬元，到期日為81年1月4日之本票交付鄭東華及被告丁○○。惟被告己○○、辛○○、庚○○、乙○○於執行程序中曾於94年8月9日提出陳報狀，陳稱抵押權人即被告丁○○僅係借名登記，顯見被告丁○○實無債權存在，其抵押權應隨之消滅。另被告等主張之本票債權縱係屬實，該本票發票日係80年7月5日，顯係本件系爭一般抵押權於80年6月8日設定後所發生，依抵押權從屬性理論，系爭抵押權依法應已歸於消滅。再訴外人鄭東華及被告丁○○均未於本票到期後3年內即84年1月3日前行使票據債權，且於系爭抵押權所擔保之債權消滅時效後5年內未實行抵押權，迄93年間始實行其抵押權聲請強制執行，依票據法第22條第1項、民法第880條規定，被告之本票債權及擔保抵押權，均已罹於時效。再強制執行程序原則上採當事人進行主義，某部分債權是否請求分配應悉由債權人決定，已參與分配之債權人如僅陳報部分債權受分配，債權人於執行法院製作分配表後，自不得將前未陳明之債權主張應列入分配表，是被告於系爭執行事件執行法院通知陳報債權時，僅表明按年息6%計算之利息，被告嗣再變更為按年息72%計算之利息、違約金，自非可採等語。並聲明：台灣士林地方法院93年度執字第10612號強制執行事件94年12月27日分配期日如附件一所示分配表中，被告所受分配次序1、2、6、7金額應予剔除。
二、被告己○○、辛○○、庚○○、乙○○以：鈞院民事執行處於系爭執行事件就拍賣所得價金，依法製作分配表，就被告己○○、辛○○、庚○○、乙○○系爭600萬元二分之一，分配債權本金300萬元及遲延利息、違約金180萬986元，合計480萬986元，該分配表並無任何錯誤，原告異議並提起本件分配表異議之訴，顯非有理。又系爭抵押權所擔保之債權並非本票票款，而係借款債權，此為執行債務人甲○○所自承。至甲○○所稱借款僅450萬元云云，則與事實不符。因債務人甲○○於債權已屆清償期而未為清償，抵押權人依法向鈞院聲請裁定准予拍賣抵押物，鈞院82年度拍字第24
2號民事裁定准予拍賣，裁定理由並載明聲請人即抵押權人係主張600萬元之借款債權，詎原告竟主張系爭抵押權所擔保者係本票票款，且已罹於3年時效，另已逾5年之抵押權行使期限，又稱僅有抵押權而無債權云云，均屬無稽。至原告所稱被告丁○○係借名登記云云，則為被告己○○、辛○○、庚○○、乙○○與被告丁○○間內部關係，與執行債務人甲○○或其他人均無涉。又原告於系爭執行事件曾異議主張被告等之系爭抵押權所擔保之借款本金僅450萬元，應係聽信執行債務人甲○○不實之陳述，債務人甲○○所指450萬元借款，應係80年12月間執行債務人甲○○邀同其兄弟即訴外人 邱金河 提供台北市○○區○街○○號建物為擔保所為另筆借款，執行債務人甲○○移花接木，虛構本件借款本金僅
450萬元，原告竟予聽信，令人不解等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。
被告丁○○則以：系爭抵押權所擔保之債權為本票債權及消費借貸債權。就消費借貸債權而言，清償日為80年9月27日，請求權時效自翌日即80年9月28日起算迄今仍未滿15年，並未罹於時效。又抵押權設定日並不一定為借貸金額交付之日，有數日之差，事所常見，先設定再給付借款，更會如此。原告所提本票發票日80年7月5日與系爭抵押權設定日80年6月28日，相差僅8天，顯不足推認抵押債權不存在。系爭抵押權為一般抵押權，依最高法院71年台抗字第306號判例意旨所揭，必先有被擔保之債權存在始能成立，故自應認定已有該債權存在；況被告丁○○及訴外人鄭東華於82年間向鈞院聲請拍賣系爭抵押物，聲請狀即載明執行債務人甲○○向被告丁○○及訴外人鄭東華借用600萬元，其間並曾聲請強制執行，甲○○均未異議。系爭本票係執行債務人甲○○簽發後直接交付被告丁○○及訴外人鄭東華，甲○○不會無故簽發本票並設定抵押權予被告丁○○及訴外人鄭東華，足認甲○○與被告丁○○、訴外人鄭東華間確有金錢借貸關係。至甲○○所稱450萬元借貸之事，則係系爭抵押權設定
5個半月後，甲○○與另一訴外人邱金河以相鄰之不動產即同街70號不動產所擔保之另筆借款，與本件無涉。被告丁○○與訴外人鄭東華係友人，於鄭東華生前共同貸予甲○○款項賺取利息，甲○○簽發予鄭東華之600萬元本票已包含被告丁○○之債權，被告丁○○不須另外提出債權憑證。又系爭執行事件分配表因原告異議而未確定，債權人如確有債權存在，非不得要求列入分配，執行程序中減縮之陳報並不生債權消滅效果，是本件被告丁○○之債權縱以債權450萬元二分之一即225萬元計算，本金、利息、違約金總額為2,641萬元，原告除已繳執行費外，受分配金額仍為零等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經本院依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之
1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下（本院95年5月5日日言詞辯論筆錄）：
㈠不爭執點：
⒈兩造均為本院93執字10612號事件94年12月27日分配期日分
配表所列債權人，原告於分配期日前就該期日分配表聲明異議，主張被告債權不得列入分配，所受分配額應予剔除，經執行法院轉知被告後，被告就原告所為異議為不同意之表示，原告依執行法院所定10日期限內提起本訴。
⒉被告於執行程序所提本票、抵押權設定契約書形式上均為真正。
㈡兩造爭執點：
⒈被告主張之債權是否為抵押權擔保範圍？⑴除被告於執行程序所提本票外，被告與債務人間是否另存有
600萬元消費借貸契約？⑵如存在，則被告前開600萬元債權是否為抵押權擔保範圍？⒉被告主張之債權是否已罹於時效，且抵押權人未於5年內行
使抵押權而依民法第880條規定抵押權歸於消滅？⒊被告主張之債權除本金、利息6%外，其餘違約金主張得否列
入分配？
四、茲就以上爭點分述如下：㈠除被告於執行程序所提本票外，被告與債務人間是否另存有
600萬元消費借貸契約？⒈被告主張系爭執行事件債務人甲○○所以簽立發票日為80年
7月5日、金額600萬元、到期日為81年1月4日之本票，係用以擔保甲○○所負消費借貸債務等情，雖證人即執行債務人甲○○爭執借貸金額僅為450萬元，然亦自承確係經由代書戊○○介紹，為擔保借款而開立前揭本票（本院卷1第
135、136頁），足見前揭本票外，確另有成立消費借貸債務。另參諸系爭抵押權設定契約書，並未記載所擔保者係本票債權，而係於擔保權利總金額欄記載「債權額新台幣陸佰萬元」，另行約定利息「依照中央銀行放款利率計算」，遲延利息「每逾壹日每萬元加付遲延利息新台幣貳拾元」，並載明債務清償日期為80年9月27日，均與前揭未載明利率而應依法定利率年利6釐計算利息、遲延利息（到期日後之利息）（票據法第124條準用第28條第2項、第97條第1項第
2款）、到期日81年1月4日之本票債權不同，足認前揭本票債權並非系爭抵押權所擔保之債權，僅為執行債務人甲○○為擔保所負消費借貸債務而另行開立。
⒉至系爭抵押權所擔保之消費借貸債權額究為450萬或600萬元部分：
⑴按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按消費借貸契約為要物契約，因借用物之交付而生效力。貸與人提出借據（借用證），如未表明已收到借款，尚不足證明其交付借款之事實，如經借用人爭執，仍須就交付借款之事實負舉證責任（最高法院69年度第27次民事庭會議決議）。又支票為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因，固不負證明之責任，惟執票人子既主張支票係發票人丑向伊借款而簽發交付，以為清償方法，丑復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由子負舉證責任（最高法院73年度第1次民事庭會議決議㈡）。本件執行債務人甲○○否認逾450萬元部分之借款事實，自應由被告就逾450萬元部分之交付借款事實負舉證之責。
⑵被告雖以：系爭抵押權所擔保之債權額為600萬元，且債務
人甲○○借款600萬元之事實，業經訴外人鄭東華、被告丁○○於82年聲請拍賣抵押物裁定載明聲請狀，被告並曾以律師函催告（本院卷1第41頁），甲○○當時均未爭執，且其書立之切結書（本院卷1第121頁）亦載明借貸600萬元，可證甲○○借貸金額應為600萬元無訛。惟：
①聲請拍賣抵押物裁定本為非訟程序，只須抵押權已經登記，
且登記之債權已屆清償期而未獲清償，法院即應准許（最高法院71年台抗字第306號判例意旨參照），是法院於許可拍賣時，並未就抵押權所擔保之債權是否確實存在為審核，相對人亦無從於非訟程序中爭執，而須循實體訴訟程序另為爭執，自不得以業經法院為許可拍賣抵押物之裁定，或相對人未於聲請拍賣抵押物裁定程序中爭執債權額而推論被告主張之債權數額600萬元為正確。再確認抵押權所擔保債權存否之訴訟中，仍應依一般舉證責任法則由主張權利（債權）之人負舉證之責，金錢消費借貸之貸與人並應就金錢交付之事實負舉證之責，尚不因系爭金錢消費借貸債權曾設定一般抵押權而轉換舉證責任。
②至被告所提切結書、律師函及本票雖均載明債權金額為600
萬元，然切結書並未表明已收到借款，本票為無因證券，揆之前揭說明，自均無法證明已交付600萬元之事實；至律師函則為當事人一方之片面陳述，更無從證明當事人借款之合意及交付之事實，參以：
Ⅰ如前所述，系爭抵押權設定契約書，係約定清償期為80年9
月27日，並約定遲延利息「每逾壹日每萬元加付遲延利息新台幣貳拾元」、違約金「每逾壹日每萬元加付違約金新台幣貳拾元」，借款清償日與本票到期日並非同一，至系爭本票到期日81年1月4日止，含本票到期日當日遲延日數已達99日（3+31+30+31+4=99），其時本金、利息、違約金合計已達628萬2,000元（計算式：0000000×（1+0.2%×2×99）=0000000），是開立到期日81年1月4日、金額600萬元之本票用以擔保可能高達628萬2,000元之債權，與常理實不相違。
Ⅱ系爭抵押權雖為一般抵押權，然代辦者係土地代書，未必確
知一般抵押權或最高限額抵押權間之差異（民法第861條），是抵押權設定契約書上仍有「權利存續期間」之約定，其他事項約定欄（如第1項）（本院卷2第10頁）亦係最高限額抵押權之約定。渠等為擔保高額之遲延利息、違約金，而就一般抵押權於本金外加成設定，配合前揭本票之開立，登載抵押權擔保債權額為600萬元，是執行債務人甲○○所稱實際借款450萬元，加成設定為600萬元（本院卷1第136頁），甲○○因此於80年12月23日所書切結書上記載「向鄭東華、丁○○借貸第二順位新台幣陸佰萬元」等語，即與常情不悖。
③又證人丙○○亦結證稱：「我有與甲○○先生到上林公司借
錢，當時上林公司有詢問擔保物的設定情形，甲○○有說明第一順位債權人是一位鄭先生，後來我們有電話聯絡鄭東華問他實際借多少錢，他說是450萬元，但實際設定是600萬元，所以我才向上林公司說是450萬元，蘇先生才願意借我們錢。85年1月間我有陪同蘇先生去找鄭東華，問他是否讓與第一順位抵押權給蘇先生，他可以把錢拿回去，鄭先生說要加100萬，一共是550萬元，蘇先生不同意這個條件。」等語屬實（本院卷1第138頁）。
⑶綜上，被告就借款人即執行債務人甲○○所自認之450萬元
借款外，未能舉證甲○○另有借款150萬元（即總借款額為
600萬元）之事實，應認執行債務人甲○○借款金額為450萬元。
⒊原告另爭執被告丁○○並非債權人部分：
原告雖以被告己○○、辛○○、庚○○、乙○○於執行程序中曾提出陳報狀，陳稱抵押權人即被告丁○○僅係借名登記，顯見被告丁○○實無債權存在，其抵押權應隨之消滅云云，惟：
⑴證人甲○○證稱係看報紙得知戊○○代書處可以辦理借款，
原先均不認識訴外人鄭東華或丁○○，無法指定向誰借，都是由代書辦理（本院卷1第135、137、138頁），是足認戊○○代書為甲○○與債權人成立消費借貸契約之代理人，依抵押權設定契約書所載，戊○○代書應係代理甲○○與鄭東華、丁○○成立消費借貸契約，至貸借雙方成立消費借貸契約之意思合致後，鄭東華、丁○○本無2人均親自交付借款之必要，其等實際推由何人交付借款，應與契約當事人認定無涉，實際交付借款之鄭東華，除履行自己之金錢給付義務外，亦同時代理被告丁○○就丁○○貸與部分移轉金錢所有權予甲○○，尚不得以被告丁○○未參與移轉金錢占有之事實，遽謂被告丁○○非抵押權所擔保債權之債權人。參以執行債務人甲○○所書前揭切結書（本院卷1第121頁）亦自承係向鄭東華、丁○○貸借，堪信被告丁○○亦為系爭消費借貸債權人。
⑵被告己○○、辛○○、庚○○、乙○○於執行程序所稱抵押
權人即被告丁○○僅係「借名」登記云云，縱係屬實，亦係當事人間之法律關係安排問題。依系爭抵押權設定過程，被告丁○○不僅「出名」為抵押權人，同時亦「出名」為消費借貸之契約之債權人之一，被告己○○、辛○○、庚○○、乙○○得否本於其主張之「借名」法律關係對被告丁○○另為主張，殊不影響被告丁○○為系爭抵押權所擔保之消費借貸債權之債權人地位。
㈡前開450萬元債權是否為抵押權擔保範圍：
按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年台上字第1955號判決意旨參照）。查系爭抵押權係於80年6月29日辦妥設定登記，依證人甲○○所證，則係於80年7月5日取得借款，然辦理抵押權設定之初，代書已將借款情形說明（本院卷1第136頁），是該債權雖係於抵押權設定後6日始實際發生，然數額於設定抵押權登記時即已預定，依前揭對抵押權從屬性從寬解釋之說明，應認該債權仍在擔保範圍。
㈢被告主張之債權除本金、利息6%外，其餘利息、違約金主張
得否列入分配？⒈按「他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依
法交債權人承受之日1日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日1日前，以書狀聲明之。」「逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償；如尚應就債務人其他財產執行時，其債權額與前項債權餘額，除有優先權者外，應按其數額平均受償。」強制執行法第32條定有明文。執行法院於標的物拍賣後通知陳報債權者，旨在參與分配債權人原聲明參與分配債權範圍內確認最終之債權額，如係抵押權人聲明行使抵押權而未聲明具體參與分配數額者，則在通知抵押權人確認原應於標的物拍賣前聲明參與分配之債權數額，俾利製作分配表，是依前揭條文規定意旨，抵押權人聲明參與分配之債權額，至遲亦應於當次分配表作成之日1日前，以書狀聲明之，否則執行法院僅得就已知債權額及其金額列入分配（強制執行法第34條第3項）。
本件被告丁○○及被告己○○、辛○○、庚○○、乙○○，原各以債權額本金300萬元，及均自89年7月22日起算，按年息6%計算之利息參與分配（行使抵押權），並經執行法院列入附件一所示分配表。依前揭說明，自不許被告於分配製作完成並定期分配後，再行就逾年息6%計算之利息及原未主張之違約金債權聲明參與分配並主張優先受償。
⒉另按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分
配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」「前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。」；「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。」「異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。」強制執行法第40條、第41條分別定有明文。是依前開法條規定可知，債權人或債務人須依前開法定程序異議後，執行法院就經債權人或債務人異議部分所為之分配，始得因異議而對異議之債權人或債務人阻卻其確定，至分配表未經異議部分則已確定，執行法院並應就無異議部分先為分配，且他債權人亦因未於法定期限（分配期日一日前）異議而不得為再為爭執，自不因部分債權人或債務人之異議而使原分配表全部均未確定。又若許原分配表經部分債權人或債務人異議而許被異議之債權人重行陳報或主張參與分配之債權，因而影響未異議債權人之受分配債權額，或雖未影響未異議債權人之受分配債權額，然因被異議債權人所另主張之參與分配債權係他債權人所不同意者，他債權人未異議之基礎已失，若不許其就被異議債權人另主張之參與分配債權異議、提起分配表異議之訴，不啻剝奪原未異議者之異議權；惟若許其異議，分配表將因一再之異議、更正參與分配債權、再為異議而無從確定。從而，法院審理分配表異議之訴，亦應以分配表經合法異議部分為限，至未經異議而已確定部分，應不得再為審酌。本件被告丁○○及被告己○○、辛○○、庚○○、乙○○，原各以債權額本金300萬元，及均自89年7月22日起算，按年息6%計算之利息聲明參與分配，依前揭說明，對未聲明異議之他債權人言，已不得就此債權額為爭執，被告亦不得主張超逾前開債權額外之其他債權亦堪認定。
⒊綜上，被告己○○、辛○○、庚○○、乙○○及被告丁○○
主張縱以本金各225萬元計算，加計其另行主張之利息、違約金，債權總額各為542萬8,125元，均逾原受分配金額即480萬986元云云，應無可採。
五、綜上，被告丁○○及被告己○○、辛○○、庚○○、乙○○所得優先受償之債權為均本金225萬元，及原分配表所列自89年7月22日起至94年7月21日止按年息6%計算之利息，其所得分配之金額應如附件二分配表所示。從而，原告本於前揭原因事實提起本件分配表異議之訴，主張本院民事執行處93年度執字第10612號強制執行事件94年12月27日分配期日如附件一所示分配表中，被告所受分配金額逾附件二附表次序1、6、7「分配金額」欄所示金額部分應予剔除，應為有理由，應予准許；逾前開應准許部分之請求則為無理由，應予駁回。
六、本件原告起訴主張如附件一所示分配表中，被告所受分配次序1、2、6、7金額應予剔除，則依被告主張，被告受分配金額應由附件一所列50萬3,341元，增加為670萬1,021元（見本院卷2所附試算表），是本件訴訟標的價額應核定為619萬7,680元，本件判決原告勝訴部分即增加之分配金額為241萬2,492元，爰本於前開判決結果，依民事訴訟法第79條規定，命兩造依主文第3項所示比例負擔訴訟費用，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，其餘兩造協議爭點、主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
中華民國95年9月27日
民事第二庭法官王本源以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年10月4日
書記官陳淑女附表：
┌─┬─────────────────────────┬─┬──────┬───────┐│編│土地坐落│地│面積│權利││├───┬────┬───┬───┬────────┤├──────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍│├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┤│１│臺北市│士林區│陽明│1│551│建│62│全部│├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┤│２│臺北市│士林區│陽明│1│552│建│66│全部│└─┴───┴────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴───────┘┌─┬───┬───────┬───────┬───────┬─────────────────┬───┐│編││││建築式樣主│建物面積（平方公尺）│││││││├───────────┬─────┤權利│││建號│基地坐落│建物門牌│要建築材料│樓層面積│附屬建物主│││││││││要建築材料│範圍││號││││及房屋層數│合計│及用途││├─┼───┼───────┼───────┼───────┼───────────┼─────┼───┤│１│10082│臺北市士林區陽│臺北市士林區前│加強磚造2層│1層：29.03│陽台10.54│全部││││明段1小段551│街70號│樓房│2層：29.03│花台4.59│││││、552地號│││合計：58.06│││└─┴───┴───────┴───────┴───────┴───────────┴─────┴───┘