高雄高等行政法院106年度訴字第102號判決

裁判字號：高雄高等行政法院106年訴字第102號判決

裁判日期：民國106年10月05日

裁判案由：建築法

高雄高等行政法院判決
106年度訴字第102號民國106年9月21日辯論終結原告 陳彥志
鄭蔡照 王宮英 唐國城 張文賢 許義嵐 呂郭春枝 張國旭 陳孟聰 鍾 徐瓊滿 郭瑞昌 陳廖月里 吳方彤 洪邁嬪 黃茂春 吳友宏 黃澤祥 林昱成 陳翠碧 蔡宗欽 陳炳仁 劉明通 共同訴訟代理人 劉家榮 律師
鄭凱元 律師 曾國華 律師被告高雄市政府工務局代表人 趙建喬 訴訟代理人 龔貞妃
楊森閔 余佩君 輔助參加人高雄市旗山區公所代表人 陳佑瑞 訴訟代理人 王元良
林方晴 上列當事人間建築法事件，原告不服高雄市政府中華民國00000000000市0000000000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣高雄市○○區0000000號碼：高雄市○○區○○街○號、3號、5號、7號、9號、11號、13號、15號、17號、19號、21號、23號、25號、27號、29號、31號、33號、35號、37號、39號、41號、43號、45號、47號、49號、51號、53號、55號、57號、59號、61號、63號及65號，共33棟建物，下稱太平商場）係於民國44年間建造完成，為改制前高雄縣旗山鎮公所（下稱旗山鎮公所）所有，其中如原告當事人欄所示門牌號碼之25棟建物（下稱系爭建物）現分別為原告等人占有使用。因太平商場建物年代久遠，且建築於高雄市○○區○○○○○區○○0號排水溝上方，兩側砌石護岸有破損掏空情形，經輔助參加人委託高雄市土木技師公會（下稱土木技師公會）辦理太平商場建物之結構安全鑑定，經土木技師公會以104年6月8日高市土技字第00000000號及105年3月10日高市土技字第00000000號鑑定報告書（下分別稱104年6月8日鑑定報告及105年3月10日鑑定報告，合稱系爭鑑定報告）鑑定結果，略以：「一、本案鑑定標的物自民國44年4月建築完成至今已使用逾60年，已超過木造房屋使用年限。
二、鑑定標的物雖曾經住戶修繕，現況除2樓地板部分下陷外，1樓地板頂面、屋頂尚為完整，惟整棟建物基礎之現有排水渠道砌石護岸已掏空、部分磚牆已下陷、1樓鋼筋混凝土地板底面（現有排水渠道側）鋼筋保護層已大部分剝落、鋼筋嚴重鏽蝕。三、鑑定標的物蓋於渠道上，渠道內水氣充足加速鋼筋鏽蝕，1樓鋼筋混凝土地板底面及護岸修繕困難。四、由以上結論本案鑑定標的物結構不安全，修繕困難應拆除。」被告乃據以核認太平商場建物係屬建築法第81條第1項所規定傾頹或朽壞，而有危害公共安全之建築物，並以105年7月29日高市工務建字第10535969701號公告（下稱系爭公告），命所有權人或占有人停止使用，並限期命所有權人於105年8月10日前自行拆除；逾期未拆除者，將依法強制拆除。原告陳彥志等人不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰㈠旗山仕紳為免旗山鎮公所當年經費窘迫，無力興建商場，為
促進旗山鎮之經濟繁榮發展，乃於46年2月自籌經費興建太平商場，而屬原始起造人，享有太平商場建物之所有權，原告等人後自原始起造人手中購得系爭建物之權利，累世居住於其間，長達數十年，原告等人對於系爭建物及所在地區深具濃厚情感，乞倚系爭建物安享天年，以至終老。惟旗山鎮公所（當時並未合法取得相關土地權利）始終以當時教育程度尚不普及、民智並未已開、資訊獲取地位不對等、且甫經歷過二二八事件高壓統治下的原始起造人與旗山鎮公所間所簽訂之「旗山鎮太平商場店鋪營建合約」（下稱系爭營建合約）契約條款第3條作為其具有系爭建物所有權之法律依據；縱退步言（原告等人仍否認旗山鎮公所為所有權人），原告等人非屬系爭建物所有權人，亦屬就系爭建物享有永久優先承租權之承租人，而就系爭建物有合法占有使用權。詎被告以系爭公告請所有權人或占有人停止使用，並限期命所有權人於105年8月10日前自行拆除，並表示逾期未拆遷者，依行政執行法第27條第1項、第29條規定，逕予強制拆除，顯已對原告等人及自小成長於該地區之民眾造成財產及情感之莫大傷害。
㈡被告認定系爭建物屬結構危險建物，易生傾圮情事，而以系
爭公告要求原告等人自行拆遷，逾期未自行拆遷，即強制拆除。惟其所據之基礎均有違誤，詳述如下：
1.被告係以改制後高雄市旗山區公所即輔助參加人於104年及105年分別以太平商場建物所有權人身分申請土木技師公會鑑定太平商場建物現況，惟前已說明該建物初始起造時係由旗山仕紳等出資興建，而屬原始起造人，原告等人承繼原始起造人之權利，輔助參加人偽以所有權人地位申請，已屬非法。在鑑定過程中，未經部分原告之同意而由非屋主之他人代為簽名於其上，作為同意其進入系爭建物勘查之依據，顯示系爭鑑定報告不具合法性而不得作為認定系爭建物具結構危險性之基礎。
2.又系爭建物建成數十年以降，歷經數次風災、地震，尤其強颱尼伯特強風暴雨襲吹之實證，既未如系爭鑑定報告結論所認定結構危險般有隨時倒塌之可能，依舊堅強聳立，無任何建物傾圮，復未阻礙旗山溪之排水流量之情況，造成下游水患情況發生，可見系爭鑑定報告之結論顯有謬誤。系爭鑑定報告雖謂系爭建物難以修復，然現實狀況已足證明系爭建物之安全，實僅需對砌石護岸掏空部分、系爭建物一樓鋼筋混凝土地板底面之鋼筋保護層進行補強修補，即可免於因護岸崩塌致系爭建物隨之崩壞，而無危害公共安全之虞。況被告及旗山區公所就系爭建物本同意撥款進行護岸補強工程，顯見原本就系爭建物之查勘結論係認為尚得補強，非如鑑定結果結論係難以補強而無法使用。
3.系爭鑑定報告結果及建議係為符合輔助參加人及被告之拆除要求而量身訂作之報告內容，違反比例原則之最小侵害原則，顯不足採：
⑴觀諸系爭鑑定報告之鑑定結果與建議第2點及第3點：「鑑定
標的雖曾經住戶修繕，……，惟整棟建物基礎之現有排水渠道砌石護岸已掏空、部分磚牆已下陷、1樓鋼筋混凝土地板底面（現有排水渠道側）鋼筋保護層已大部分剝落、鋼筋嚴重鏽蝕」、「鑑定標的物蓋於渠道上，渠道內水氣充足加速鋼筋鏽蝕，1樓鋼筋混凝土地板底面及護岸修繕困難。」，主要認為因護岸掏空、混凝土剝落、鋼筋鏽蝕而修繕困難，然則系爭鑑定結果僅認為修繕困難，並非已達無法修繕之程度。
⑵此外，依據內政部建築研究所於89年9月即提出之專題研究
計畫「鋼筋混凝土建築物之修復與補強技術技術彙編㈡」（下稱系爭彙編），依附錄二之案例即有關「樓版之補強及補修」、「鋼筋混凝土構造建築物之鋼材腐蝕之補強及補修」，且系爭鑑定報告雖表示渠道內有充足水氣，加速鋼筋鏽蝕，惟系爭彙編之附錄一，亦介紹有鋼筋混凝土補修用防鏽材料、浸透性吸水防止材料，可供補強補修之用。復以，縱認地板底面位於排水溝渠側面，而不易補強，但其補強難度及所耗金額是否有遠高於一般鋼筋混凝土橋樑底面之補強，應屬有疑。
⑶護岸掏空部分，其他縣市之護岸掏空情形，卻可由縣市政府
撥款進行補強，則系爭建物下方之護岸，自亦應有可供補強修復之方式，無法施作補強措施之原因應僅在於旗山區公所及被告不願耗資進行施作所致，且前任旗山區區長亦同意撥款協助進行護岸補強，兩相對比，真相或可見一斑。綜上，內政部建築研究所及財團法人營建研究所之報告，均有介紹說明補強、補修之技術及材料，足以就系爭建物之各項缺失進行補強及補修，同時護岸掏空亦非完全無法補強，然系爭鑑定報告卻故意乎略可行之補強補修方式，而僅表示修繕困難，應予拆除，顯見系爭鑑定明顯係為符合旗山區公所及被告拆除系爭建物之要求而量身訂作鑑定結果及建議，以獲致就系爭建物僅餘拆除一途之結論，未依行政行為應採用最小侵害之方式進行之原則，不符比例原則，自不得採為認定系爭建物為結構危險建築物，應予拆除之基礎。
4.系爭鑑定報告之鑑定人 盧吉義 所經營之「建陞工程技術顧問有限公司」（下稱建陞公司）與輔助參加人及另案被告高雄市政府水利局（下稱水利局）間有承包多項涉及旗山區「溝渠或水利」之工程契約，而連續兩次之鑑定報告均由鑑定機關土木技師公會「指派」同一位鑑定人，此種巧合機率顯然過高；況鑑定人所經營之建陞公司已連續多年負責承包旗山地區溝渠水利方面工程之設計監造，系爭建物如需拆除，並進行相關溝渠整建工程部分，亦必由已取得相關工程設計監造標案之鑑定人公司負責（有進行工程，才有設計監造發包之必要，沒有進行工程，自無設計監造發包之必要），則其鑑定立場是否得持平公正，殊值懷疑，其鑑定報告即非可信。至堤岸掏空及系爭建物樓地板外露鏽蝕部分，雖經鑑定人證述表示依其經驗屬難以修復之情形，惟鑑定人之立場是否公正已非無疑，所為證詞自非可採，難據鑑定人單方面說詞即逕為認定難以修復。
5.「旗山區第二號排水雨水下水道改善工程」如有啟動工程時，該工程之設計與監造即由建陞公司承包，顯見建陞公司之負責人盧吉義確與本件訴訟所涉及之系爭鑑定報告間有應利益迴避之情形存在（鑑定人鑑定認定系爭建物無結構危險，因而無須拆除，致第2號排水雨水下水道改善工程不需進行，建陞公司無從承包該工程之設計及監造，殊難想像），惟鑑定人並未迴避，仍單獨進行鑑定，自難期為公正中立之鑑定，所為鑑定結果及證述均不可採。
㈢太平商場為地方仕紳協助地方政府提振經濟發展之重要見證
，深具先民胼手胝足積極參與開發鄉里之歷史意涵與文化價值，足以作為古蹟或社區再造等文化資產發展，協助地方開創觀光產值，蓋古蹟之文化價值除顯漏於其建築外觀外，亦蘊藏於其所表徵之時代過程及周遭環境、歷史氛圍之沉澱，純然以屋況破舊、欠缺群落建築特色等外在原因而否准將其認定為古蹟，不若以現今先進建築技術及整體設計規畫，排除受限於過往國民黨政府威權統治時代人民自籌資金困難、建築及設計技術落後與商業用途之目的等考量，逕予興建「仿古新建築」，即可認屬古蹟。被告自始未將上開所述意見納入整體考量，一心只想以最低成本耗費方式，命原告等人自行拆除，並表示逾期未拆除將進行強制拆除。然一旦進行強制拆除，太平商場將化為碎瓦而再無補救及回復原狀之可能，對於原告等人之生存、居住權利及對家鄉故里之情感、文化資產之保存利益，將造成難以抹滅之傷害而難以回復，絕非金錢補償所得彌補。是以，系爭公告實質否決太平商場有日後接受補強重新鑑定及重新申請古蹟核定之機會，未考量有無其他更小損失之替代方案，有違比例原則，更令人有過河拆橋、兔死狗烹之悲悽感。
㈣另案被告水利局雖擬訂2號排水計畫而欲拆除系爭建物以利
推動計畫施行，然則系爭建物並非旗山地區水患之肇因，水利局並未詳查水患源由，不思正確治本之道，未提出詳細實際降雨量之研究數據，與當地水文流向之研究報告，僅提出擴建旗山溪中游段排水溝渠以增加排水流量之治標計畫作為解決之道，而對於上游流水流向是否皆經由系爭建物所在位置之旗山溪中游流域流往下游地區，及下游排水進、出口連接處是否有容納足夠水量及充足排水速度之開口闊度，有無正確之評估均未可知。復以，縱有召開公聽會，但水利局既未於事前提供詳細書面資料供原告等人參考，亦未考量原告等人之年紀能否詳盡了解，派員進行詳細解說，卻強求原告等人於公聽會短短不到1小時之講解時間內，使原告等人獲致完整全面之計畫內容，從而獲取原告等人之支持，無異緣木求魚，並於草草召開兩次公聽會後（原告等人並未實際出席），即逕予指摘系爭建物為結構危險建築、妨礙公共排水為由，不予保留，逕予拆除，以為剔除興建排水溝渠計畫障礙、減低原處分機關徵收補償成本之手段，顯有違正當法律程序原則。況如系爭建物確有阻礙排水及安全之虞，何以水利局於初始發現時未即積極處理協助搬遷，而仍同意或拖延系爭建物持續存在，致原告等人對於被告、水利局及旗山區公所之行政作為存在信賴，而長達數十年居住生活於該地，經營商業，活絡旗山區之經濟發展，對渠等可在該處生活、終老，已生深厚之信賴利益，且無信賴不值得保護之情形。今水利局以與現實情況不相符合、又未具詳細研究結果之水利計劃，認對下游發生水患地區民眾之公益有所助益（然是否確有助公益，尚有疑問），而漠視、犧牲原告等人長久存在之信賴利益，實有舉公益大旗行無益之事，違反信賴原則之情形，兩相權衡，實不得認系爭公告之內容屬維護重大公益所必要，徒然浪費公帑。系爭公告有違比例原則之最小侵害性、正當法律程序原則、信賴保護原則，侵害原告等人之信賴利益，其違法之處彰彰甚明等情。並聲明求為判決訴願決定關於駁回原告訴願部分及原處分（系爭公告關於原告部分「門牌號碼：高雄市○○區○○街1.3.5.7.9.11.13.15.1
7.19.21.23.25.27.00000000000000000000000000000000號」）均撤銷。
三、被告則以︰㈠依臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）66年度訴字第2028號
民事判決及臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）66年度上字第1428號民事判決內容，太平商場係於45年間經旗山鎮公所與該案當事人 陳茂德 等31人訂約營建，雙方約定營建工程所需資金由陳茂德等31人自籌，太平商場建物及一切設備歸旗山鎮公所所有，由陳茂德等31人免租使用10年，55年6月9日免租使用之10年期限屆滿，陳茂德等31人如有意繼續營業，得享有優先訂約續租等由，判決陳茂德等31人應給付租金予旗山鎮公所，顯見該公所依前開契約約定，已取得太平商場建物所有權，業經前開判決認定，是以，原告等人主張系爭建物之原始起造人享有系爭建物之所有權，而原告等人自原始起造人手中購得系爭建物之權利而承繼原始起造人之權利，顯無依據。
㈡次查，土木技師公會104年6月8日鑑定報告係就系爭21號、3
7號及45號等3棟建物所為之鑑定，於104年5月19日會同輔助參加人所屬人員、住戶及其代理人共同會勘，並經前開相關人員簽名確認。而土木技師公會105年3月10日鑑定報告係就其餘30棟建物所為之鑑定，輔助參加人所屬人員及土木技師工會技師於105年2月18日至現場會勘，針對前開30棟建物1樓地板底（溝渠頂）及護岸進行觀察、拍照，並記錄使用現況，有土木技師公會105年3月10日鑑定報告及現場照片影本附卷可證，並無進入其等屋內，自不生是否經前開30棟建物住戶同意進入屋內之問題。土木技師公會前開所為勘驗、鑑定之程序，並無不法之處。況依建築法第81條第2項規定，建築物所有人住址不明無法通知者，仍得逕予公告強制拆除，顯見對傾頹或朽壞而有害公共安全建築物之認定，尚不須經所有人或占有人同意或在場，亦不以須經所有人或占有人申請，方得進行。原告等人前開主張，顯不足採。再者，太平商場因年代已久，且建物建於旗山區2號排水溝（有掏空情形）上方，輔助參加人認為太平商場建物有危險疑慮，前以100年7月15日旗區秘字第1000009991號函請求被告協助鑑定是否為結構危險建築物，經被告於100年11月16日委邀 何豐德 土木技師勘查結果，太平商場建物屬結構建築危險房屋，應隨時注意使用安全。太平商場建物經初步認定為結構危險建築物，於104年間因汛期將屆，恐有隨時倒塌之虞，輔助參加人以104年5月21日高市○區00000000000000號函請求被告協助張貼汛期勸導住戶撤離公告。
㈢系爭建物經土木技師公會分別於104年5月19日及105年2月18
日派員現勘，除就系爭建物外觀及溝渠護岸進行觀察，並進入溝渠觀察系爭建物1樓鋼筋混凝土地板底面（溝渠頂），發現系爭建物蓋於渠道上，所在基礎之現有排水渠道砌石護岸已掏空、部分磚牆已下陷、1樓鋼筋混凝土地板底面鋼筋保護層已大部分剝落、鋼筋嚴重鏽蝕，鑑定結論為「結構不安全，修繕困難應拆除」，被告參酌系爭鑑定報告之鑑定結果，依權責認定系爭建物為建築法第81條第1項規定之「傾頹或朽壞而有危害公共安全之建築物」，依法公告命所有權人或占有人停止使用，並限期命所有人自行拆除，逾期未拆除者，依法強制拆除，以維護公共安全。另依據內政部71年9月15日台內營字第101635號函釋說明三略以：建築法第81條之傾頹或朽壞建築物，以其有危害公共安全為前提，建築物之用材、使用年限、結構、傾頹朽壞之程度，均得為認定之標準。被告考量太平商場建物為木石磚造，已使用逾61年之久，並有系爭鑑定報告確認該建物基礎已掏空、鋼筋嚴重鏽蝕、建物結構不安全，俱以認定該建物為建築法第81條第1項所稱之「傾頹或朽壞而有危害公共安全之建築物」，並未違反比例原則。
㈣再按高雄市政府105年0000000市0000000000000000
號訴願決定略以：高雄市旗山尊懷活水人文協會於105年4月26日依行為時文化資產保存法第12條之規定，就太平商場向高雄市政府文化局（下稱文化局）提報「旗山太平商場（大溝頂）」聚落案，經文化局邀集高雄市政府古蹟歷史建築聚落審議會5名委員組成專案小組，於105年5月18日至太平商場建物現勘審查後，提請105年6月3日高雄市政府古蹟歷史建築聚落審議會第3次會決議不予列冊在案，並於105年6月23日通知該協會，是以本案太平商場建物並非法定文化資產，亦非古蹟指定審查程序中之暫定古蹟，且未經文化資產保存法主管機關逕列為暫定古蹟，足堪認定。被告所為行政處分，於法並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、輔助參加人則陳述：引用被告之答辯等語。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭營建合約（本院卷第297-299頁）、高雄地院66年度訴字第2028號民事判決（原處分卷第106-115頁）、臺南高分院66年度上字第1428號民事判決（原處分卷第96-105頁）、系爭鑑定報告（原處分卷第33-115頁）、系爭公告（本院卷第27-29頁）及訴願決定書（本院卷第31-59頁）等附卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為：被告依建築法第81條第1項規定作成原處分，是否有據？原處分是否適法？茲將本院之判斷分述如下：
㈠按建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全
、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第81條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關對傾頹或朽壞而有危害公共安全之建築物，應通知所有人或占有人停止使用，並限期命所有人拆除；逾期未拆者，得強制拆除之。（第2項）前項建築物所有人住址不明無法通知者，得逕予公告強制拆除。」準此可知，立法者為實現國家保護人民生存及財產權，維護公共安全之公益目的，特賦予建築法專業法規之主管機關基於專業判斷之職責，發現建築物有傾頹或朽壞而有危害公共安全之情形時，應通知所有人或占有人停止使用，並限期命所有人拆除；逾期未拆者，得強制拆除，以履行國家保護人民權益之公行政任務。
㈡經查，旗山鎮公所於43年間為籌資興建太平商場，乃規劃興
建太平商場所需工程費用由各承租人按實分擔，並以分段分期招標施工，迄至44年5月7日竣工。又於46年2月26日與商場店家簽訂系爭營建合約，約定簽約店家出資興建太平商場，取得10年免費使用權（至55年6月9日止），期滿享有優先承租權，具有相當理由得經旗山鎮公所核准後將鋪位轉讓，但不得將舖位充作住房、倉庫或有損整個商場之觀瞻，而太平商場建物及一切設備所有權均屬旗山鎮公所所有。嗣於10年到期，因商場店家依約享有優先承租權，且已申請續租，經臺南高分院66年度上字第1428號民事確定判決認定旗山鎮公所與商場店家間就太平商場存有租賃契約關係等情，已據兩造及輔助參加人分別 陳明 在卷，且有旗山鎮太平集中商場新建工程報書（原處分卷第64頁）、系爭營建合約（本院卷第297-299頁）及臺南高分院66年度上字第1428號民事判決（原處分卷第96-105頁）在卷足憑，堪認太平商場建物係屬旗山鎮公所所有。嗣於99年12月25日，原高雄縣及高雄市合併改制為直轄市「高雄市」，旗山鎮公所改制為旗山區公所，因區公所為直轄市政府派出機關，並無法人格（地方制度法第58條參照），是系爭建物所有權應由高雄市繼受取得，而輔助參加人則為太平商場之管理機關，此觀太平商場房屋稅籍證明書記載輔助參加人為太平商場之房屋稅納稅義務人（本院卷第201頁），及輔助參加人100年7月15日旗區秘字第1000009991號函文主旨記載「有關本所經營之太平商場」（本院卷第207頁）等語即明。準此，原告等人主張其為系爭建物之所有權人云云，難謂有據。
㈢次查，太平商場建物年代久遠，且建築於旗山區第2號排水
溝上方（主要坐落於○○區○○段531-4、799地號國有土地上，管理機關為水利局），其中系爭建物現分別為原告等人占有使用。又輔助參加人因水利局將於第2號排水系統興辦水利工程，且太平商場建物經土木技師公會鑑定結果，而有：「一、本案鑑定標的物自民國44年4月建築完成至今已使用逾60年，已超過木造房屋使用年限。二、鑑定標的物雖曾經住戶修繕，現況除2樓地板部分下陷外，1樓地板頂面、屋頂尚為完整，惟整棟建物基礎之現有排水渠道砌石護岸已掏空、部分磚牆已下陷、1樓鋼筋混凝土地板底面（現有排水渠道側）鋼筋保護層已大部分剝落、鋼筋嚴重鏽蝕。三、鑑定標的物蓋於渠道上，渠道內水氣充足加速鋼筋鏽蝕，1樓鋼筋混凝土地板底面及護岸修繕困難。四、由以上結論本案鑑定標的物結構不安全，修繕困難應拆除。」之情形，乃於105年4月間向太平商場承租戶發函表示自同年3月31日止不予續租等情，亦據兩造及輔助參加人分別陳述在卷（本院卷第442頁），且有地籍圖資查詢系統（本院卷第357-363頁）、地籍參考圖（本院卷第365頁）、輔助參加人105年4月6日高市○區00000000000000號函（本院卷第203-205頁）、橋頭地院105年度旗簡字第147號民事簡易判決（本院卷第425-435頁）及系爭鑑定報告（原處分卷第33-115頁）在卷可參，堪予認定。從而，原告等人分別為系爭建物之占有人，係屬原處分之相對人，具有提起本件撤銷訴訟之當事人適格，應可認定。
㈣原告雖主張其占有使用之系爭建物僅需補強修補，並無建物
結構危險性之情事。詎輔助參加人偽以所有權人地位申請結構安全鑑定，且鑑定人盧吉義土木技師之鑑定結果並非合法，亦非公正，被告自不得據以認定系爭建物為危險建築。又原告等人於系爭建物已生活數10年，系爭建物並非旗山地區水患肇因，另案被告水利局未查出水患源由，迴避正本解決之道，率以拆除系爭建物以推動第2號排水計畫，破壞系爭建物古蹟價值，顯有違誤。被告作成原處分，已對原告等人之生存及居住權利造成傷害，違反信賴保護原則、正當法律程序及比例原則，應予撤銷云云；然查：
1.衡諸輔助參加人為太平商場之管理機關，為評估太平商場建物之結構安全問題，自得向專業鑑定機構申請鑑定，並無違法可言。又輔助參加人於104年5月5日及105年1月27日向土木技師公會申請鑑定系爭建物結構安全性，嗣經土木技師公會指派盧吉義土木技師為鑑定人，已據輔助參加人陳明在卷（本院卷第375頁），且有土木技師公會106年8月16日高市土技字第00000000號函附系爭鑑定報告相關往來文件資料（其中鑑定案申請書記載①-⑤欄由申請人填寫，⑥-⑧欄由公會幹事填寫）（本院卷第401-411頁）在卷可佐，足徵鑑定人盧吉義係由土木技師公會所指派無誤。其次，鑑定人盧吉義實施鑑定時，僅於104年5月19日至永安街21、37、45號建物內勘查，且當時係經住戶同意始進入屋內勘查，已據證人盧吉義於本院審理時具結證稱：104年5月19日至永安街21、
37、45號屋內鑑定時，係經原處分卷第43頁簽名人同意而進入，渠等精神狀況與常人無異等語明確（本院卷第244頁），且有鑑定案件會勘紀錄表（原處分卷第43頁）在卷可考，堪信為真實。是以，審酌鑑定人盧吉義係事先獲得住戶同意配合始進入屋內勘查，並非非法侵入上開建物，則其基此所作成之104年6月8日鑑定報告，當具備證據適格，並無欠缺證據能力之情形。原告以前揭情詞指摘系爭鑑定報告不合法，不得作為被告判斷之依據云云，並非可採。
2.次查，鑑定人盧吉義為建陞公司之負責人，並以建陞公司參與公共工程採購案之設計監造技術服務，而其中旗山區D幹線（第2號排水）雨水下水道改善工程，建陞公司為監造單位（施工廠商為訴外人超晟營造有限公司），固有建陞公司登記資料（本院卷第279頁）、臺灣採購公報網決標公司資料庫（本院卷第281-289頁）及旗山區D幹線（第2號排水）雨水下水道改善工程告示版（本院卷第389頁）在卷可稽。
然觀諸上開工程係建陞公司依法參與政府採購程序而得標之公共工程，乃建陞公司依法從事所營事業之經濟活動成果，且鑑定人盧吉義土木技師係於104年及105年間接受土木技師公會指派鑑定，而建陞公司則係於106年3月15日至同年9月6日負責監造水利局發包之第2號排水雨水下水道改善工程，二者並無直接關聯性之利益迴避問題，要難以此臆測鑑定人盧吉義所為之系爭鑑定報告有所偏頗。再者，徵諸旗山區公所於100年間因太平商場建物建築於旗山區第2號排水溝（有掏空情形）上方，恐為危險建物，乃請被告協助認定，前經被告委請訴外人何豐德土木技師至現場勘查結果，亦同認太平商場建物經年累月年久失修，係屬結構建築危險房屋，應隨時注意使用安全，此有旗山區公所100年7月15日旗區秘字第1000009991號函（本院卷第207頁）、被告100年11月18日高市工務建字第1000079456號函附會勘紀錄表及會議紀錄表（本院卷第209-215頁）在卷可按，顯見專業土木技師對於同一太平商場建物係屬危險建物之專業意見並無不同。準此可見，鑑定人盧吉義土木技師係本於其專業知識與技能，始作成系爭建物結構不安全，修繕困難，應予拆除之專業鑑定意見。原告徒憑建陞公司依法參與政府採購程序而得標之公共工程，主觀臆測鑑定人盧吉義之鑑定意見偏頗不公，洵非可採。
3.又查，關於既有建築物因受環境影響、材料劣化，而有鋼筋腐蝕、混凝土剝落之情形，致遭損壞，必須採取補強手段，使其回復原有結構性能之修復補強。而樓版之劣化若極嚴重，且部分之鋼筋已腐蝕殆盡，再作補強補修已無意義，且成本高，可靠性差，此時可考慮該劣化區域內之樓版部分全部敲除重作，而不必因之判定全部建物拆除重作，僅將樓版重作部分視為RC之二次施工即可，雖據原告提出內政部建築研究所「鋼筋混凝土建築物之修復與補強技術彙編㈡」（本院卷第125-149頁）及「橋梁常見之維修及補強工法介紹」（本院卷第151-161頁）為憑。惟審究原告所提上開資料，係針對鋼筋混凝土建築物及鋼筋混凝土橋樑之修復補強技術之介紹說明，本件縱認得耗資採用上開修復補強技術，將系爭建物1樓樓版劣化區域全部敲除重作，然衡酌證人盧吉義於本院審理時具結證述：系爭建物1樓RC地板基礎附建於排水渠道之砌石護岸，因1樓樓版底下鋼筋鏽蝕很嚴重，鋼筋又與渠道接觸，如水蒸氣一直與鋼筋接觸，鏽蝕速度會較快，並已超過鋼筋混凝土使用年限50年。因樓版整個都鏽蝕，等於與混凝土分離剝離，修繕費用可能比拆除重做更高，效果也不一定達得到，因而判斷其結構不安全。因1棟建築物最重要的結構是基礎，兩側護岸就是系爭建物的基礎，基礎由於年代久遠，其次有掏空，再來地樑傳遞力量的構件鋼筋已經鏽蝕相當嚴重，基礎若不安全，上頭再強壯都沒有用，結構不安全的立據就在這裡。由於系爭建物的基礎砌石護岸掏空，地樑樓版混凝土劣化，鋼筋鏽蝕，且修補基礎，必須打掉1樓地板，耗時耗費，修繕太困難，有結構安全疑慮，依據目前建物現況，1樓地板可能坍塌而使建物有塌陷的危險，係屬應拆除處理的危樓等語（本院卷第235-240頁），並稽之系爭建物1樓樓版下方之拱型地樑結構，係直接嵌於第2號排水溝渠之砌石護岸坡面，而該建物基礎即砌石護岸確已嚴重破損掏空（原處分卷第50-51、88-93頁），面對溝渠水流日積月累之自然沖刷或不可預料之天災地變，實無法確保該砌石護岸仍可繼續承受支撐系爭建物之重量而不會崩壞，且該溝渠護岸並非鋼筋混凝土結構，亦無從以上開修復補強技術進行修補。因此，本件縱使得耗資將系爭建物1樓樓版劣化區域全部敲除重作，亦無從改善已遭嚴重破損掏空之砌石護岸之基礎安全性。
4.另查，系爭營建合約業已明文約定商場店家不得將舖位充作住房使用，而旗山區公所嗣亦已發文終止系爭建物之租賃契約關係，各該商場店家已喪失繼續占有系爭建物之正當權源，則被告基於系爭建物結構不安全，存有坍塌之危險性，為避免現占有人生命財產安全遭受危害，及影響第2號排水溝渠之公共排水功能（本院卷第115頁），乃依建築法第81條第1項之規定，命現占有人之原告等人停止使用，核其行政行為，符合建築法之規範目的，要難認有違反居住正義或信賴保護原則之情事。再者，訴外人高雄市旗山鎮尊懷活水人文協會雖曾向文化局提報太平商場聚落案，然經該局審查結果亦已否准列冊在案，此為兩造所不爭執，足認原告主張太平商場為具有歷史、藝術或科學價值之建造物群或街區之文化資產價值，應予保存云云，亦非有據。是以，綜觀系爭建物年代久遠，且係搭建於第2號排水溝渠上方，而其拱型地梁結構係直接嵌於兩側砌石護岸坡面，且該砌石護岸亦已老舊破損掏空，一旦不耐承重，系爭建物即可能坍塌於第2號排水溝渠，危及現占有人之生命財產安全及公共排水之順暢，被告為維護公共安全，依據建築法第81條第1項之規定，以系爭公告命所有人或占有人停止使用，並限期命所有人拆除，應認係選擇損害最少之必要手段為之，且其手段與目的間亦未顯失均衡，自無違反比例原則之情事。至於原告指稱另案被告水利局興辦第2號排水雨水下水道改善工程之行政程序有違法情事，違反正當法律程序、信賴保護原則及比例原則（本院106年度訴字第101號）云云，核與本件被告根據建築法第81條第1項賦予之法定職權，而作成系爭公告之適法性無涉，亦難執此指摘被告之行政行為有所違誤。
5.準此以觀，被告參酌系爭鑑定報告，據以認定系爭建物結構不安全，而有坍塌之危險性，為確保公共安全，有依職權予以排除危害之必要，委非無據。原告雖另聲請向內政部建築研究院函詢就系爭建物底板之混凝土剝落、鋼筋外露之情形可否進行補強？如可進行補強，其建議補強方式為何？及向中國土木水利工程學會函詢就系爭建物所在渠道之護岸掏空情形可否進行補強？如可進行補強，其建議補強方式為何？然本件依上開調查證據之結果，縱認得耗資將系爭建物1樓樓版劣化區域全部敲除重作，惟斟酌原告等人並非系爭建物之所有人，而系爭建物之管理機關即輔助參加人因另案被告水利局於第2號排水系統興辦重大公共工程建設，已發文終止系爭建物之租賃契約關係（本院卷第433-434頁），且輔助參加人並非第2號排水溝渠之管理機關，而原告等人亦無請求第2號排水溝渠之管理機關對系爭建物所在渠道之護岸掏空進行補強之公法上請求權，是原告此部分調查證據之聲請，本院認無調查之必要，附此敘明。從而，被告依建築法第81條第1項之規定作成原處分，應屬適法。原告以前揭情詞指摘被告違反正當法律程序、信賴保護原則及比例原則云云，難謂有據。
㈤綜上所述，原告主張，並非可採。被告以系爭公告命系爭建
物所有人或占有人停止使用，並限期命所有人於105年8月10日前自行拆除，暨載明逾期未拆除者，將依法強制拆除之意旨，核無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷訴願決定關於駁回原告訴願部分及原處分（系爭公告關於原告部分「門牌號碼：高雄市○○區○○街1.3.5.7.
9.11.13.15.17.19.21.23.25.27.29.31.33.35.37.45.51.57.59.61.65號」），為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後認與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如
主文。中華民國106年10月5日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官戴見草
法官孫國禎法官張季芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國106年10月5日
書記官周良駿