裁判字號：最高法院92年台上字第127號民事判決
裁判日期：民國92年01月17日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十二年度台上字第一二七號
上訴人 邱丕良
即精華補習班訴訟代理人 陳詩文 律師
路春鴻 律師被上訴人 蘇永年
即 蘇清號 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年五月十五日台灣高等法院第二審判決︵八十九年度上字第一一五○號︶，提起上訴，關於營業損失部分，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：被上訴人係羣益補習班之負責人，明知伊經營之精華補習班八十六年學年度招生人數並非六百五十三人，考取大學人數不只二百十人，升學率亦非僅百分之三十二點一五，竟於民國八十七年八月十五日在聯合報竹苗版第五版刊載上述不實之上榜人數及升學率，以作為精華補習班與羣益補習班之比較，毀損精華補習班之聲譽，被上訴人所涉刑事妨害名譽部分，業經台灣新竹地方法院檢察署檢察官於八十七年十月五日以八十七年度偵字第五七四四號提起公訴，嗣經台灣新竹地方法院刑事庭以八十七年度易字第一五○五號刑事判決︵下稱妨害名譽刑事判決︶判處有期徒刑四月確定在案，被上訴人上開行為，致精華補習班八十七年之招生率降至谷底，與往常業績比較，其營業收入之損失合計有新台幣︵下同︶五百萬元之多。又被上訴人以前開卑劣之手段貶損伊數十年來所奠定之信譽，伊個人更為此長期精神痛苦萬分，自另得請求賠償伊五百萬元商譽信用無形損害之非財產之損害；被上訴人不實打擊伊信譽，造成伊莫大深遠之負面影響，是伊得請求為回復名譽之適當處分等情，爰求為：命被上訴人㈠給付伊營業損失五百萬元、商譽信用之非財產上損害五百萬元，共一千萬元並加計法定遲延利息；㈡將如第一審判決附件二所示之道歉啟事及妨害名譽刑事判決全文以黑白稿全十批︵長約三十八公分十〤寬約二十七公分︶刊登於中國時報、聯合報及自由時報桃、竹、苗版一日之判決︵第一審判命被上訴人賠償上訴人營業損失一百二十萬元本息，並命被上訴人將如第一審判決附件一所示之道歉啟事及妨害名譽刑事判決全文刊登於聯合報桃、竹、苗版二分之一日版一日，並駁回上訴人其餘之訴；上訴人未聲明不服，被上訴人則提起第二審上訴。原審將第一審命被上訴人給付營業損失一百二十萬元本息及命回復名譽處分逾越原判決附件三所示刊登於聯合報竹苗版二分之一版面之內容部分廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，並駁回被上訴人其餘之上訴；上訴人對原判決提起第三審上訴，被上訴人則未聲明不服︶。
被上訴人則以：伊因於八十七年八月十五日在聯合報竹苗版第五版刊載精華補習班當年度之上榜人數及升學率等情事，為台灣新竹地方法院刑事庭以妨害名譽刑事判決判處有期徒刑四月確定，惟伊登報之對象係非自然人之精華補習班，非上訴人本人，上訴人應無精神上痛苦之可言，自無從請求名譽受損之賠償；且精華補習班無權利能力，無從請求非財產上損害賠償；伊原僅在聯合報竹苗版第五版刊載，上訴人請求伊於數家報社刊登道歉啟事及刑事判決全文逾為回復名譽之適當處分；營業收入損害部分，因參加補習之學生減少是大環境因素影響補習班營運所使然；另依財政部北區國稅局新竹市分局檢送精華補習班八十六、八十七、八十八年三年度執行業務所得資料，該補習班經營狀況係屬虧損並無盈餘，自無損失之可言；縱上訴人受有損害，因其刊登錄取名單時未確實統計人數，將正確人數刊出，自應同負責任，伊依民法第二百十七條第一項規定，亦得請求減輕或免除伊責任等語，資為抗辯。
關於營業損失上訴部分︵上訴人其他上訴部分，另結︶，原審以：上訴人主張被上訴人係群益補習班之負責人，知悉上訴人經營之精華補習班八十六年學年度招收學生人數並非六百五十三人，考取大學人數不只二百十人，升學率百分之七十三點三三，非僅百分之三十二點一五，竟於八十七年八月十五日在聯合報竹苗版第五版刊載上述不實之上榜人數及升學率，以作為精華補習班與群益補習班之比較，所涉毀損精華補習班聲譽之犯行，經台灣新竹地方法院檢察署檢察官提起公訴，嗣經原審法院刑事庭判處有期徒刑四月確定之事實，業據提出精華補習班立案證書、台灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第五七四四號起訴書、原審法院刑事庭八十七年度易字第一五０五號刑事判決節本、八十七年八月九日伊刊登之聯合報廣告、八十七年八月十五日上訴人刊登之聯合報廣告等為證，且為被上訴人所自認，堪信為真實。被上訴人以不實方法刊登廣告，將精華補習班高達百分之七十三之錄取率，誣指為百分之三十二點十五，致毀損上訴人所經營精華補習班之聲譽，應已構成侵權行為。上訴人雖主張精華補習班該年（八十七年）之招生率因之降低，造成上訴人營業上之損失等情。縱精華補習班八十七年度招生之學雜費收入，確較先後二年短少屬實，惟上訴人應就其損害與被上訴人之刊登廣告之行為間所存因果關係負舉證責任。查補習班學生報名後中途退費或報名學生減少，其原因多端，諸如補習班師資之變動，收費之高低，均可能造成學生人數之流動，學生個人因素之選擇亦為因素之一，此觀上訴人提出之流失名單中﹁轉至的補習班﹂欄，有非新竹地區之補習班、有非升大學四技二專之補習班可證，是學生事後退費，亦難遽認與被上訴人刊登廣告行為有直接因果關係，且多家補習班加入競爭市場，難免受到同行競爭之影響。上訴人提出之資料前後不一，數據不符，其亦自承申報執行業務所得時，少報所得、擴增成本支出，所謂八十七年所得較先後二年大幅減少，亦難期真實，所提資料難為其受有損失之有利證明。再依上訴人報稅資料及所提招收人數以觀，可見其提出之八十七年度之學雜費收費標準，較八十六年度為低，支出卻較為增加。若將八十七、八十八年度之收支，依八十六年之收支換算，其八十七年、八十八年之虧損額，均較八十六年度之虧損為低，足徵精華補習班八十七年之虧損，較前後二年為多，應係與其收費標準降低所致，與上訴人之刊登行為無相當因果之關係自明。從而上訴人請求被上訴人賠償其營業損失，即屬無據等詞，因而將第一審命被上訴人給付上訴人營業損失之損害賠償金一百二十萬元本息部分廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴。
按刑事法院移送民事法院之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序應適用民事訴訟法，移送前之訴訟行為，是否合法，仍應依刑事訴訟法決之。因犯罪而受損害之人，依刑事訴訟法第四百八十七條規定，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求︵本院六十年台上字第六三三號判例參照︶。查本件上訴人以被上訴人於報紙刊登不實之上訴人所經營之精華補習班大學上榜人數及升學率，作為與被上訴人經營之群益補習班之比較，毀損精華補習班之聲譽，訴請台灣新竹地方法院檢察署檢察官提起公訴，經台灣新竹地方法院刑事庭以妨害名譽刑事判決判處被上訴人有期徒刑四月確定，則被上訴人被訴之犯罪事實所生之損害，乃係精華補習班之聲譽，上訴人於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟請求回復者，惟係精華補習班聲譽毀損之損害而已，至上訴人受有營業損失之損害，縱得依其他事由提起民事訴訟，依上說明，仍不得於刑事訴訟程序附帶為此請求。上訴人於台灣新竹地方法院刑事庭對被上訴人妨害名譽刑事案件之刑事訴訟程序，附帶請求被上訴人賠償其營業損失之損害，於法自有未合。又刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送前之訴訟行為準用關於刑事訴訟之請求，移送後之訴訟程序，則應適用民事訴訟法，此觀刑事訴訟法第四百九十條及其但書之規定自明。故移送民事庭之附帶民事訴訟，縱其移送前提起此項訴訟，不合刑事訴訟法第四百八十七條所定之要件，而有同法第五百零二條第一項關於訴之不合法之規定情形時，但其移送後之訴訟程序，既應適用民事訴訟法，即屬同法第二百四十九條第一項第六款所謂起訴不備其他要件，即應依該條項款之規定，以裁定駁回之︵本院四十四年台抗字第四號判例參照︶。是民事法院對不合法之附帶民事訴訟，祇能從程序上駁回，不得以其實體上之請求為無理由而駁回之。第一審及原審未察，竟對上訴人請求被上訴人賠償營業損失之損害部分，未從程序上駁回，而原審認為第一審命被上訴人給付上訴人營業損失之損害賠償金一百二十萬元本息部分無理由，將之廢棄改判駁回上訴人該部分之訴，雖有未洽，然與上訴人應受駁回其訴裁判之結果初無二致，仍應予以維持。關此部分，上訴論旨，徒以實體上之理由指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一、二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年一月十七日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官鄭玉山法官黃義豐法官徐璧湖法官沈方維右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年二月十四日