裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第758號刑事判決
裁判日期：民國108年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第758號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳秉均選任辯護人游子毅律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第32583號、第36883號、107年度毒偵字第1415號），本院判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月；扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零肆柒公克）沒收。又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之甲基安非他命拾捌包（驗餘淨重合計貳拾壹點壹壹捌參公克）、含有甲基安非他命成分之玻璃裝無色透明液體壹瓶（驗餘淨重陸點玖壹捌公克）沒收銷毀，吸食器壹組、吸管壹支、注射針頭柒支、分裝勺參支、玻璃球伍顆、分裝袋肆包及電子磅秤壹台，均沒收。
被訴販賣第二級毒品部分均免訴；扣案之甲基安非他命參包（驗餘淨重合計貳點參零捌公克）沒收銷燬，扣案之吸食器參組、玻璃球捌個、注射針筒拾陸支，均沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得持有、施用，且業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得非法轉讓予他人，竟分別為下列犯行：
㈠基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
6年10月21日15時許，在新北市○○區○○路○號12樓「虹都旅社」之1203室房間內，轉讓數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包與 藍坤義 施用（藍坤義所涉施用毒品犯行業經檢察官為緩起訴處分確定）。嗣於翌日（即22日）凌晨2時25分許，為警在上址房間臨檢查獲，並扣得藍坤義施用後剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.0489公克，驗餘淨重0.047公克）。
㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年11月26
日凌晨3、4時許，在新北市中和區友人之住處，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日19時30分許，為警在新北市○○區○○街○○巷○○弄盤查，甲○○於有偵查犯罪職權公務員未發覺本件犯行前，主動交付扣案之甲基安非他命，並坦承上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行而接受裁判，為警扣得甲基安非他命共18包（淨重合計21.6281公克，驗餘淨重合計21.1183公克，純質淨重合計13.6363公克）、含有甲基安非他命成分之玻璃裝無色透明液體1瓶（淨重7.8121公克，驗餘淨重6.918公克）、吸食器1組、吸管1支、注射針頭7支、分裝勺3支、玻璃球5顆、分裝袋4包及電子磅秤1台，經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局、永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然公訴人、被告甲○○及辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第268頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認前揭證據資料均有證據能力。至本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，故以之作為本案證據並無不當，均有證據能力，自得採為本案認定被告犯罪事實之基礎。
二、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明，僅限於「初犯」及「5年後再犯」之情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定：「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」，係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」，而該條第2項既規定，前項緩起訴處分經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。是「附命緩起訴」後，五年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參照）。
經查，本件被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第4191號為緩起訴處分確定，並命被告至指定之醫療機構完成戒癮治療及定期接受採尿檢驗，緩起訴期間為106年3月8日起至108年3月7日止，嗣因被告未履行緩起訴處分條件，經檢察官撤銷緩起訴處分並依法聲請簡易判決處刑，臺灣臺北地方法院以107年度審簡字第1954號判處有期徒刑2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可徵。是被告於前開緩起訴期間內再犯本案施用第二級毒品之犯行，揆諸前揭說明，檢察官就本案逕行追訴並無不合，先予敘明。
三、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵字第32583號卷第119至121頁、第221至223頁，偵字第36883號卷第10至13頁、第69至71頁，本院卷第94至95頁、第185頁、第268頁），核與證人即另案被告藍坤義於偵訊時之證述相符（見偵字第32583號卷第119頁），並有新北市政府警察局三重分局及永和分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表2份（受檢人姓名：藍坤義、甲○○，檢體編號：C0000000號、F0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司106年11月6日、106年12月8日濫用藥物檢驗報告2紙（檢體編號：C0000000號、F0000000號）、查獲現場及扣案物照片共47張（其中22張屬於事實欄一㈠部分，25張屬於事實欄一㈡部分）附卷可佐（見偵字第32583號卷第33至39頁、第45頁、第47至61頁、第171頁，偵字第36883號卷第21至35頁、第41頁、第45至57頁、第87頁），且有上開吸食器1組、吸管1支、注射針頭7支、分裝勺3支、玻璃球5顆、分裝袋4包及電子磅秤1台扣案可稽。另事實欄一㈠部分扣案之白色晶體1包（淨重0.0489公克，取樣0.0019公克，驗餘淨重0.047公克）、事實欄一㈡部分扣案之白色、透明或米白色晶體共18包（淨重合計21.6281公克，取樣0.5098公克，驗餘淨重合計21.1183公克，純質淨重合計13.6363公克）及玻璃瓶裝無色透明液體1瓶（淨重7.8121公克，取樣0.8941公克，驗餘淨重6.918公克），經臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀法鑑定結果，確均係第二級毒品甲基安非他命無訛，有臺北榮民總醫院106年11月30日、107年1月17日、108年4月30日北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000000號、第C0000000-Q號毒品成分鑑定書共3份附卷可稽（見偵字第36883號卷第113至117頁，本院卷第53頁、第249至251頁）。足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按安非他命類藥品，前經行政院衛生署於75年7月11日以衛
屬藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用在案，自屬藥事法第22條第1項第1款所稱「毒害藥品」之禁藥。又被告轉讓與藍坤義之甲基安非他命雖實際數量不詳，惟無證據證明已各達淨重10公克以上，即尚無從依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑，為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，顯較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為重，且行為時藥事法第83條第1項之規定，乃毒品危害防制條例之後法，依最高法院揭櫫之「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，本案就轉讓甲基安非他命部分，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定（最高法院98年度台上字第295號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。是本件事實欄一㈠部分被告所為轉讓甲基安非他命之犯行，自應適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡核被告所為，就事實欄一㈠部分，係犯藥事法第83條第1項
之轉讓禁藥罪，就事實欄一㈡部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。事實欄一㈠部分，被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。事實欄一㈡部分，被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈢事實欄一㈡部分，被告於106年11月26日19時30分許為警盤
查，主動交付扣案之甲基安非他命，並供述該次持有、施用甲基安非他命之犯罪事實，業經載明於警詢筆錄（見偵字第36883號卷第10、13頁），係對於未發覺之罪自首而受裁判，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。至藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均曾自白犯罪，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），是本件事實欄一㈠部分，尚難以前揭規定減輕其刑，惟被告坦承犯行之犯後態度，仍得據為本院量刑之參考，併予敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係戕
害人身心健康之物，竟非法轉讓予他人，供其一同施用，無視法令禁制，所為足以助長毒品泛濫，並戕害受讓者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，應予非難，且前因施用毒品經檢察官為緩起訴處分，深知無故持有、施用毒品為法所嚴禁之行為，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，再為本件施用毒品犯行，不僅助長毒品流通，更易滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，實屬不該；惟念及犯後皆坦承犯行，犯後態度尚可，且轉讓毒品之種類單一、數量非高，所生之危害情節尚非重大，其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、前科素行、生活及經濟狀況、智識程度、與受讓者之關係等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑，所犯施用第二級毒品罪並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，供犯罪所用
、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第1項、第2項分別定有明文。次按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦定有明文。
㈡查事實欄一㈠部分扣案之白色晶體1包（驗餘淨重0.047公克
）、事實欄一㈡部分扣案之白色、透明或米白色晶體共18包（驗餘淨重合計21.1183公克）、玻璃瓶裝無色透明液體1瓶（驗餘淨重6.918公克），經送驗結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，分別為被告轉讓之禁藥、持有及施用之第二級毒品，應各別依刑法第38條第1項規定宣告沒收、毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。至盛裝上開毒品之包裝袋，皆因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，爰併予宣告沒收或沒收銷燬；至鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收之諭知。
㈢事實欄一㈡部分扣案之吸食器1組、吸管1支、注射針頭7支
、分裝勺3支、玻璃球5顆、分裝袋4包及電子磅秤1台，均為被告所有，供施用毒品犯行所用之物，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供承在卷（見偵字第36883號卷第11至12頁、第157頁，本院卷第189頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
㈣被告於事實欄一㈠為警查獲時，另扣得之甲基安非他命3包
、毒品殘渣袋7個、吸食器3組、玻璃球8個、注射針筒16支、分裝勺5個、分裝袋1包及OPPO牌行動電話1支等物，被告於本院審理時陳稱：甲基安非他命是供自己吸食施用，其餘物品則是之前買來後沒使用完等語（見本院卷第189至190頁），遍查卷內事證，復查無此等扣案物與本件轉讓禁藥犯行有關，是此部分與本案轉讓禁藥犯行無涉，爰不為沒收之諭知，附此敘明（其中部分扣案物另於【貳、免訴部分】為沒收之諭知）。
貳、免訴部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟分別基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先於106年10月18日13時許，在桃園市中壢火車站附近某處，向某真實姓名年籍均不詳、綽號「自在」之成年販毒者，以約新臺幣（下同）2萬元之代價，購入數量約10公克之第二級毒品甲基安非他命後，於同年10月19日20時許，在前揭旅社之1203室房間內，以3,000元之代價，販賣並交付重量約1公克之第二級毒品甲基安非他命1包予真實姓名年籍不詳、通訊軟體LINE暱稱為「大頭」之成年男子（即起訴書犯罪事實一（一）①部分）；另於翌日（20日）21時許，在同一地點，以3,200元之代價，販賣並交付重量約1公克之第二級毒品甲基安非他命1包予真實姓名年籍不詳、通訊軟體LINE暱稱為「NeilChen」之成年男子（即起訴書犯罪事實一（一）②部分）。
因認被告均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（共2次）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、再按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明文。次按刑事訴訟第267條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均構成犯罪，並具有連續犯、牽連犯或想像競合犯等裁判上一罪關係，或屬常業犯、接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯等實質上一罪，其一部犯罪事實經起訴者，本於審判不可分原則，受訴法院應就構成同一案件之全部犯罪事實予以審判而言（最高法院93年度台上字第6182號判決意旨參照）。故確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實。
四、起訴意旨認被告涉有販賣第二級毒品之犯行，無非係以被告於警詢及偵查時之供述、扣案OPPO牌手機內通訊軟體LINE之對話紀錄及扣案之甲基安非他命3包、毒品殘渣袋7個、吸食器3組、玻璃球8個、注射針筒16支、分裝勺5個、分裝袋1包及OPPO牌行動電話1支等物（下稱扣案物）為其主要論據。
訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊被查獲前有施用毒品，當時意識不清楚，才會在警詢及第一次偵訊時供稱自己有販賣毒品之犯行，第二次偵訊時雖然意識清楚，然因當時另案被收押禁見，伊覺得要配合檢察官才能被釋放，所以才繼續承認販毒，與「大頭」、「NeilChen」的對話訊息，只是在聊天並討論碰面的事情，而不是在販賣毒品，扣案物則是之前沒使用完的一些物品，甲基安非他命3包則是要自己施用等語。辯護人另為被告辯護稱：被告之辯解縱使不能成立，仍需要積極證據足資證明本件被告確有販賣毒品之犯行，否則不得為被告有罪之認定，本件被告與「大頭」、「NeilChen」之對話訊息，就毒品交易的時間、地點、數量、金額等重要事項內容均付之闕如，亦未查獲「大頭」、「NeilChen」之真實身分，且扣案之甲基安非他命3包淨重非高，被告辯稱這些毒品係購入後供已施用，實非無據，故本件之積極證據尚未達於足資證明被告有販賣毒品犯行之程度，請求本院為無罪判決等語。經查：
㈠被告於106年10月22日1時許，在新北市○○區○○路○號12
樓「虹都旅社」之1203室，以將第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣與另案被告藍坤義於106年10月22日凌晨2時25分許，在前揭旅社之房間內為警查獲，並於該處扣得上開扣案物，被告移送至新北市政府警察局三重分局後採集尿液送驗，鑑驗結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，被告該次施用毒品之犯行，業經本院於107年2月22日以107年度簡字第303號判處有期徒刑3月確定，扣得之白色或透明晶體3包（淨重合計2.3091公克，取樣0.0011公克，驗餘淨重合計2.3080公克），經送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS）法為鑑定後，檢出含有甲基安非他命成分等事實，為被告與另案被告藍坤義坦承不諱（見偵字第32583號卷第8至14頁、第16至19頁、第117至119頁），並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院106年11月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份、查獲現場及扣案物照片22張、臺灣高等法院被告前案記錄表1份在卷可按（見偵字第32583號卷第33至39頁、第47至61頁、第189頁，本院卷第205頁），且有上開扣案物可佐，此部分事實堪認屬實。然被告於本院審理時供陳：伊每次施用毒品量約0.3至0.4公克，並沒有計算每日施用的次數，但每日都有施用，約20公克的甲基安非他命，可以施用10至20日等語（見本院卷第189頁），則據以推算被告每日施用甲基安非他命劑量約在1至2公克之間（計算式：20公克10＝2公克，20公克20＝1公克），而觀諸上開扣押物品目錄表、扣案甲基安非他命之照片（見偵字第32583號卷第37頁、第61至63頁），扣案甲基安非他命3包之重量，毛重分別為1.31公克、1.04公克、0.88公克，足見扣案甲基安非他命之分裝方式，與被告每日施用甲基安非他命之劑量大致相當，是被告辯稱扣案之甲基安非他命3包係供己施用，尚非無稽，要難逕以被告為警查獲並扣得上開扣案物等事實，逕予推論被告有販賣第二級毒品之行為。
㈡被告固曾以扣案之OPPO牌手機，於106年10月19日下午、同
年月20日晚間分別與「大頭」、「NeilChen」以通訊軟體LINE進行對話，對話內容如附表編號1、2所示（見偵字第32583號卷第69至77頁之被告手機通訊軟體LINE對話翻拍照片10張），然細譯該等對話內容，除有對話雙方約定見面等通常話語外，另有「做生意」、「拿東西」、「怎麼賣」、「你要試嗎」等似為雙方擬進行交易、買賣之詞彙，既未以明示或暗示之方式顯現彼此欲交易之標的為毒品，亦乏一般代表甲基安非他命之「硬的」或「男的」、以及代表毒品交易價格、數量之「張」、「兩」等毒品暗語，參以本件歷經偵審程序，「大頭」、「NeilChen」之真實姓名、年籍資料均為不詳，渠等亦未曾以證人身分具結而為證述，故是否確有其人，實屬有疑，顯難單憑該等對話內容，遽認被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
㈢被告雖於警詢及偵訊時坦認販賣第二級毒品之犯行，惟按被
告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院106年度台上字第3751號判決意旨參照）。本件尚乏足以證明被告有販賣第二級毒品之積極證據，業如前述，即便被告於警詢、偵訊時曾自白犯行，嗣於本院審理時翻異前詞而為否認，亦無從僅因其曾坦承犯罪，認定其有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
五、綜上所述，公訴意旨所舉販賣第二級毒品之事證，均未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院自無從就被告被訴販賣第二級毒品部分形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指之販賣第二級毒品部分犯嫌，當認被告係為供己施用而持有扣案之甲基安非他命。而被告於106年10月22日1時許，在新北市○○區○○路○號12樓1203室，以將第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，經本院以107年度簡字第303號判處有期徒刑3月確定，詳如前述，本案被告持有扣案之第二級毒品甲基安非他命3包數量非多（未達純質淨重20公克以上），既僅能認係被告為前案施用第二級毒品犯行後所剩餘者，揆諸首揭說明，被告持有扣案毒品之行為，即應為被告前案施用第二級毒品犯行所吸收，而為前案確定判決效力之所及，公訴人再行提起本件訴訟，核其起訴於法顯有未合，自應由本院諭知免訴之判決。
六、按刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定分別於104年12月30日、105年6月22日修正公布而均於105年7月1日起施行後，沒收之法律效果具有獨立性已非從刑，則縱使本案為免訴之判決，本院仍得依法單獨為沒收之諭知。查扣案之甲基安非他命3包（淨重合計2.3091公克，取樣0.0011公克，驗餘淨重合計2.3080公克），經送驗後檢出含有甲基安非他命成分，業如前述，又本院107年度簡字第303號刑事簡易判決未就上開扣案甲基安非他命宣告沒收銷燬，是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬；至包覆毒品之包裝袋，其上顯留有該毒品之殘渣，難與之完全析離，當應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬之。至於鑑驗用罄之部分，因已滅失，不再為沒收銷燬之諭知。扣案之吸食器3組、玻璃球8個、注射針筒16支，業據被告供承為其所有且供施用毒品所用（見偵字第32583號卷第10頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至其餘扣案物即毒品殘渣袋7個、分裝勺5個、分裝袋1包、OPPO牌行動電話1支，並無證據可認與本案有直接關連性，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第1款，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第62條前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查後起訴，檢察官王家春到庭執行職務。
中華民國108年6月26日
刑事第十八庭審判長法官莊惠真
法官鄭淳予法官趙悅伶上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林詩雅中華民國108年6月26日附表：
┌──┬─────┬───────────────────┐│編號│對話對象│對話內容│├──┼─────┼───────────────────┤│1│大頭│被告：看東西了││││大頭：（貼圖）││││大頭：你下午有空？││││大頭：？││││大頭：再跟我說哦，先送貨││││被告：你在哪？││││大頭： 士林 ││││大頭：你勒││││大頭：（貼圖）││││大頭：你是不是不太想做我的生意呀││││大頭：如果覺得因為之前的誤會，不太想也││││沒關係，我就繼續跟我朋友拿││││大頭：不勉強你││││被告：不是││││被告：我在三重││││被告：剛不在手機前││││大頭：呃││││大頭：你在三重哪││││大頭：我過去││││被告：無法││││大頭：我去找你拿東西啊││││被告：嗯││││被告：我確定一下位子││││大頭：時間也不夠玩││││大頭：帥哥，我時間不太多哦││││大頭：我今天要送的貨很多││││大頭：還是這次我還是跟我朋友拿？││││大頭：？││││被告：（傳送Googlemap之特定地點擷圖）││││大頭：對了，忘了你怎麼賣││││大頭：算了，我看你要回不回的││││大頭：我都已經離開三重，在大同區了││││被告：我剛在退房，跟路上，根本沒看手機││││大頭：那你現在在？││││被告：上圖││││大頭：通話一下││││大頭：（顯示為語音通話7分3秒）││││被告：我這無法待歐││││大頭：好││││大頭：（顯示為語音通話11秒）│├──┼─────┼───────────────────┤│2│NeilChen│NeilChen：Hi││││被告：Hi││││被告：你決定了嗎││││NeilChen：我在附近││││NeilChen：？││││被告：恩嗯││││NeilChen： 恩恩 ││││被告：我在吃晚餐││││被告：你要試嗎││││NeilChen：是喔││││NeilChen：想││││被告：可以││││NeilChen：是只有你？││││被告：但請等我一下可以嗎││││被告：我有朋友在││││NeilChen：你有朋友在啊││││被告：嗯││││NeilChen：是喔││││被告：所以？││││NeilChen：你不是在晚餐││││被告：嗯，甜點了││││被告：（顯示撥打語音無應答）││││NeilChen：？││││被告：視訊？││││NeilChen：現在...││││NeilChen：開吧││││被告：確定一下││││被告：（顯示為語音通話7秒）││││NeilChen：我聽不到││││NeilChen：用打的││││被告：嗯││││NeilChen：所以？││││NeilChen：我們怎麼約？││││被告：位置訊息││││241台灣新北市○○區○○○路○○○號││││華南銀行北三重分行│││○○○區○○○路○○○號││││你在哪││││NeilChen：走路││││NeilChen：在附近││││NeilChen：很近││││被告：過來吧││││NeilChen：291？││││被告：多久到？││││NeilChen：1分鐘││││被告：嗯！││││我在界壽廣場借廁所││││NeilChen：...││││被告：馬上好││││被告：抱歉││││被告：到了嗎││││NeilChen：你到了？││││被告：嗯││││NeilChen：幾號││││被告：位置訊息││││241台灣新北市○○區○○路○號││││就這棟大樓││││NeilChen：忙嗎││││被告：嗯││││被告：怎了│└──┴─────┴───────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。