裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1080號刑事判決
裁判日期：民國98年01月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第1080號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
另案在臺灣高雄第二監獄執行中選任辯護人 洪文佐 律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第13729號、97年度毒偵字第4609號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年陸月。
其餘被訴販賣第一級毒品部分，無罪。
事實
一、甲○○曾施用毒品案件，經依本院裁定強制戒治，於民國90年1月16日停止戒治釋放出所並付保護管束，嗣於同年5月28日戒治期滿未經撤銷保護管束視為戒治完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第1278號為不起訴處分確定，嗣於強制戒治執行完畢釋放後5年內之92年間，因施用毒品經本院以93年度訴字第209號判處有期徒刑7月確定並執行完畢。另於95年間因竊盜案件，經本院以95年度簡字第6562號判處有期徒刑5月確定，同年又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第464號判處有期徒刑1年確定，上開2罪接續執行，經本院裁定減刑並定應執行有期徒刑8月，於96年11月5日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悛悔，明知海洛因及甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條所列之第一、二級毒品，不得持有、施用，竟分別基於施用第一毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年5月8日晚上7時多許，在高雄縣○○鎮○○里○○路○○巷○號住處，先以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因一次後，再以將第二級毒品甲基安非他命燒烤生煙再吸食毒煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣警於翌日下午2時許，因另案以現行犯將其逮捕，經其同意採尿送驗後，呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，乃查知上情。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告甲○○以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均據審判長於調查證據程序中逐一提示並告以要旨，檢察官、被告甲○○及辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，應有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表各1紙在卷可稽（見偵卷二第11、14頁），另扣得被告交付他人（乙○○）之第一級毒品海洛因1包可資憑佐，而上開毒品送請鑑定結果含有第一級毒品海洛因成分（檢驗前淨重0.043公克，檢驗後淨重0.035公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可查，足徵被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。被告前經強制戒治釋放後，於5年內因施用毒品經依法追訴處罰等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可憑，是被告本件施用毒品犯行，雖係在強制戒治執行完畢釋放5年以後，惟因被告前已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依一般刑事訴訟程序予以起訴處罰。綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，不得施用、持有。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。又被告前有如事實欄所示之前案記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告經強制戒治及刑罰制裁後，仍無法戒絕毒癮，顯見其戒絕毒癮之意念非堅，念其犯後坦承犯行，施用毒品行為，乃屬對自身健康之戕害行為，並未危及他人，施用次數均各1次等情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行刑。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條所列之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因予不特定人以營利之犯意，以0000000000號行動電話作為販毒聯絡使用，於97年5月9日上午11時55分、下午1時7分、1時29分及1時50分許，接獲乙○○之電話後，即於同日下午1時55分許，在高雄縣○○鎮○○街○○號旁，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第一級毒品1小包予乙○○，為接獲線報而在現場埋伏之員警 鍾明翰 、 林芳全 及 劉弘彰 當場查獲，並扣得前開海洛因、現金1000元及行動電話（含SIM卡）1支，因認被告甲○○另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院96年度臺上字第
351號判決意旨參照。
三、本件公訴人認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，係以⒈證人乙○○偵查中證述其向被告購買海洛因1包，⒉證人即查獲員警鍾明翰、林芳全及劉弘彰偵查中證述查獲被告販賣海洛因
1包予乙○○之情形，⒊扣案之海洛因1包、現金1000元及行動電話（含SIM卡）1支，及⒋門號0000000000號通聯紀錄等資為論據。訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品之行為，辯稱：97年5月9日是乙○○打電話給我，說要一起買海洛因，我們每人各出250元合買，因為他太太生病他無法外出，所以由我去旗山醫院附近向「小五」買海洛因，乙○○給我的250元已拿去購買毒品了等語。被告之辯護人為被告辯護稱：被告與證人乙○○通聯非常密集，可以證明2人是合買，乙○○警詢筆錄是受到警察的誘導，在偵訊時，因與警察同庭，顯然受有壓力，故乙○○警詢、偵查中之證述均不可採等語。
四、經查：
（一）警方於97年5月9日13時35分經匿名人士檢舉有人在高雄縣旗山鎮湄州里興南宮廣場前交易毒品，經派警員劉弘彰、林芳全及鍾明翰前往查緝，證人乙○○與被告於同日13時45分許，同時在高雄縣○○鎮○○里○○街○○號旁遭警查獲，警方當場扣得乙○○持有上開夾鍊袋裝海洛因1包、被告持有現金1000元、行動電話（含門號0000000000號
SIM卡）1支之情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄縣政府警察局旗山分局建國派出所受理各類案件紀錄表、員警職務報告、現場照片8張在卷可證（見警卷一第10-17頁）。
（二）訊據證人乙○○於本院審理時證稱：警方查獲的毒品，是因為我太太病了，不能出門，我打電話叫甲○○過來，跟他說我不夠錢，可不可以一起去拿，1人出250元，他就去買，我於97年5月4日下午打3通電話給甲○○，隔天又打3通，5月7日再打3通，都是為了合買等語，與其於警詢及97年5月22日偵查中所述扣案海洛因係其向被告以500元購得等語不符，經本院調閱證人乙○○97年5月
9日之警詢錄音帶並當庭勘驗該內容，證人乙○○並無明確陳稱扣案毒品係以500元向被告購買，只證述過去曾跟被告買過1包500元，現在這包不是等語，警詢筆錄雖有查扣之海洛因是證人乙○○以500元向被告購買之記載，然此乃為證人乙○○附合警察而稱「…你如果說買的就買的」等語，並非證人乙○○主動說出，有本院警詢錄音帶勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷二第120-127頁），是本件查扣之海洛因1包是否如公訴人所認係被告販售與證人乙○○，即屬有疑。再證人乙○○於97年5月10日偵查中曾證述：扣案的海洛因1包是我和甲○○準備共同吸食，1人出250元，由甲○○向他人購買的，不是我向甲○○購買的，為警查獲時，我有交付現金給甲○○等語，所述與審理中情節大致相符，若非實情，其豈有於相隔3月之久，記憶不變，於本院仍為相同之證述。準此，證人乙○○於警詢、偵查中均供稱其以500元向被告購買海洛因，與其於另次偵查中所述以250元與被告合買海洛因1包之說法歧異；且證人乙○○於本院審理時已翻異前詞，改稱係與被告合買海洛因，並由被告去購買，是其於警詢及偵查中所為向被告購買海洛因之證述是否屬實，即有疑問。故本件就被告被訴販賣第一級毒品與證人乙○○之行為，證人乙○○於警詢及偵查中之證述已有瑕疵，尚難遽採為不利於被告之認定。
（三）證人即查獲員警鍾明翰、林芳全及劉弘彰3人偵查中之證言，亦僅能證明被告有交付海洛因與證人乙○○之行為，然均無法證明被告係販賣海洛因與證人乙○○，又鍾明翰雖證稱有看到乙○○把一疊鈔票拿給被告，惟證人乙○○證稱係與被告合買毒品，並否認向被告購買毒品，已如前述，縱有交付鈔票給被告，是否確為向被告購買毒品之價金，亦無從認定，是上開3人之證述，均無法證明被告交付與證人乙○○之海洛因1包為被告所販賣，而非被告與證人乙○○合買所得，是本院自無從據以認定被告有販賣海洛因與乙○○之行為。
（四）觀之被告使用0000000000號行動電話之通聯紀錄，證人乙○○於97年5月4日下午撥打3通電話給被告，5月5日又撥打3通，5月7日亦撥打3通，5月9日則撥打4通，此僅能證明被告與證人乙○○間有密切之通聯，惟亦無從藉此認定證人乙○○所持有之前開海洛因係向被告購買而得，自亦難依此為被告不利之認定。
（五）綜上所述，被告上開所辯，是否俱與實情不符而全然不可採信，並非無疑。本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理性之懷疑存在，未得使本院確信被告之犯罪，揆諸前開判例意旨，自不能單憑前揭證據，即以推測或擬制之方法，作為裁判基礎。從而，公訴意旨所指被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之事實，仍有合理懷疑之處，而不能確信為真實。揆諸前開說明，應認被告上開犯罪尚屬不能證明。此外，本院復查無其他積極證據可資認定被告涉有前開罪嫌，自屬不能證明被告犯罪，此部分依法應為被告無罪之諭知。至扣案被告所有之現金1000元及行動電話（含SIM卡）1支，因無法證明被告犯罪，且均非違禁物，則不予宣告沒收，附此敘明。
肆、另扣案海洛因1包，為乙○○持有之物，自應在乙○○所涉犯罪案件中，為適法之處理。又被告上開交付海洛因與乙○○之行為，是否另涉有轉讓或幫助施用（持有）第一級毒品犯嫌，宜由檢察官另行依法偵辦，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官杜妍慧到庭執行職務。
中華民國98年1月8日
刑事第六庭審判長法官曾逸誠
法官林柏壽法官王靖茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年1月10日
書記官鍾錦祥附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項及第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。