裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1637號刑事判決
裁判日期：民國98年01月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第1637號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
押)選任辯護人洪士宏律師
林易玫 律師被告丁○○選任辯護人 林鴻駿 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第18928號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表編號一所示之物（不含包裝夾鍊袋）沒收銷燬之，如附表編號一所示之包裝夾鍊袋貳個、及附表編號六所示之行動電話壹支（含SIM卡壹張），均沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表編號二至四所示之物（含包裝夾鍊袋共拾肆個）、附表編號五所示之電子磅秤壹台、及附表編號六、七所示之行動電話（各含SIM卡壹張）共貳支，均沒收。應執行有期徒刑玖年。扣案如附表編號一所示之物（不含包裝夾鍊袋）沒收銷燬之，如附表編號二至四所示之物（不含包裝夾鍊袋）、如附表編號一至四所示之包裝夾鍊袋共拾陸個、附表編號五所示之電子磅秤壹台、及附表編號六、七所示之行動電話（各含SIM卡壹張）共貳支，均沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丁○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表編號二至四所示之物（含包裝夾鍊袋共拾肆個）、附表編號五所示之電子磅秤壹台、及附表編號六、七所示之行動電話（各含SI
M卡壹張）共貳支，均沒收。
事實
一、丙○○明知亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，俗稱「搖頭丸」，以下簡稱MDMA）業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明文列管之第二級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣MDMA之犯意，於不詳時地，向真實姓名不詳之成年人，以不詳之價格，販入數量不詳之第二級毒品MDMA後，於民國97年7月1日晚間7時33分49秒許（起訴書誤載為97年5月底之某日），主動以其所有門號0000000000號行動電話，撥打甲○○所使用門號0000000000號行動電話通話後，2人約定1顆MDMA（重量不詳），以價金新臺幣（下同）500元販售，雙方達成買賣合意後，旋約定在屏東縣○○鎮○○路○○號「麥當勞」附近交易，
2人抵達後，由甲○○交付500元予丙○○，丙○○交付MD
MA1顆予甲○○。
二、丙○○與丁○○明知愷他命，業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明文列管之第三級毒品，未經許可不得非法意圖販賣而持有、販賣，竟共同意圖營利，基於販 賣愷 他命之犯意聯絡，由丙○○於不詳時地，向真實姓名不詳之成年人，以不詳之價格，販入數量不詳之第三級毒品愷他命後，丁○○即在旁手持愷他命、電子秤、分裝袋，交由丙○○分裝，完成分裝後，丁○○則負責交付愷他命及收取販毒所得，謀議既定。於97年7月2日上午8時36分34秒許，乙○○以其所使用門號0000000000號行動電話，撥打丙○○所有門號0000000000號行動電話，向丙○○購 買愷 他命3包（重量不詳），價金1,000元，達成買賣合意後，旋約定在高雄市○○區○○○路○○號「麥當勞」附近交易。同日，乙○○又與丙○○上開門號及丁○○所有門號0000000000號通話，向其等表示待同年月5日領薪後，再支付該購毒所需之1,000元價金。迨徵得丙○○同意後，於同日晚間7時10分許，丁○○抵達上開交易地點，將愷他命3包交付予乙○○，1,000元並由乙○○先行賒欠。嗣於97年7月3日凌晨
2時30分許，在高雄市○○區○○○路○○號「享溫馨KTV」前，為警盤查，經得丙○○自願同意搜索後，當場在其所駕駛之車號0000000號自小客車上扣得如附表1編號1至7所示之毒品MDMA135顆、愷他命13包、丙○○所有供販賣毒品所用之包裝夾鍊袋共16個、電子秤1台、行動電話1支（含
SIM卡1張）及丁○○所有供販賣毒品所用之行動電話1支（含SIM卡1張），而循線查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告丙○○、丁○○之警詢、偵訊中自白任意性抗辯：
（一）被告丙○○辯稱：警詢中因為警察說認罪可以交保，偵查中因為施用毒品而亂說話云云。而被告丁○○則辯稱：警詢筆錄亂記，警詢中警察將其與丙○○分開詢問，因為警察說丙○○都承認了，你還不承認，警察有誘導，而其偵查中係依照警詢中而為陳述，且因施用毒品神智不清才亂說云云。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又按訊問、詢問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，刑事訴訟法第98條、第100條之2固定有明文，然職司訊問、詢問之公務人員，於訊問、詢問之際，告知法律規定，曉以法律上利害關係，適與刑事訴訟法第187條關於證人具結、作證前，應告知其據實陳述義務與違反義務之處罰規定精神，同其旨趣，均在促使受訊（詢）問人知所行止，以防免其虛偽陳述，誤導偵查、審判機關，致使國家刑罰權陷於誤用或濫用之危險，要與影響自由陳述意志之不正方法，迥不相牟（最高法院95年度臺上字第5741號判決意指參照）。查被告2人警詢筆錄之記載內容與其等之陳述相符一節，業據被告丁○○於本院行準備程序時供稱：我確實於警詢時有說過那些話等語（見本院卷三第49頁），而被告丙○○辯護人先行勘驗其警詢筆錄內容後，亦回覆稱：不爭執警詢自白任意性，無庸再傳訊警員等語，亦有本院公務電話紀錄一份在卷可憑（見本院卷三第84頁），足徵被告2人之警詢筆錄記載內容與其陳述一致，自可採信。而被告2人於警詢均供稱：警方未有刑求、利誘及脅迫或不正當之方法取得此份筆錄、製作筆錄時意識清楚等語（見警卷一第6、10頁），且觀之被告2人警詢筆錄之記載，均屬連續詢問，被告2人均能針對問題回答，並無答非所問、無法應答之情，且被告2人之回答，亦屬完整句子應答，並無施用毒品者在退藥過程中，因意識不清而出現未完整句子之應答方式等情，有被告2人之警詢筆錄2份在卷為佐（見警卷一第1至10頁），足見被告2人於警詢時意識清楚無訛，則其等既於意識清楚時稱未遭刑求、利誘及脅迫或不正當之方法取得此份筆錄，自可採信，故被告
2人於警詢之自白係出於任意性甚明。縱員警或曾告知認罪可以交保，或分別詢問被告2人製作筆錄，告知被告丁○○其共犯丙○○認罪等情，惟實務上對於共犯認罪而無串證之虞為理由而於偵、審中具保釋放者，非無前例，且苟無犯罪，自無庸擔心人身自由是否受拘束，是曉以法律上之利害關係，被告仍可以自由意志抉擇，其意思自由難認因此受有箝制，則警方告以利害關係，尚難認悖法。而警方採隔離詢問方式，亦屬調查、詢問之合法偵查作為。且查被告丙○○確於警詢時坦承販毒（詳後述），而參以被告丙○○警詢筆錄製作時間，係於97年7月3日凌晨4時20分許起至同日6時56分許止；而被告丁○○警詢筆錄製作時間，係於同日上午7時21分許起至同日上午8時33分許止，有前揭警詢筆錄2份在卷可參，足見被告丁○○係於被告丙○○作完警詢筆錄後，始製作筆錄，則員警告知被告丙○○筆錄製作內容，尚非無據虛構，是警方僅係據實告知被告丁○○有關其共犯丙○○實際調查情況，並無以詐欺方式取供，自無違法可言。
（二）酌以被告2人於警詢中之自白既出於任意性，則其偵查中之自白，自無有毒樹果實理論之衍生效力問題。且觀之被告2人警詢後第一次偵訊筆錄之記載，均屬連續詢問，而被告2人均能針對問題回答，並無答非所問、無法應答之情，且被告2人之回答，亦屬完整句子應答，並無施用毒品者在退藥過程中，因意識不清而出現未完整句子之應答方式等情，有被告2人之第一次偵訊筆錄2份在卷為佐（見偵卷第8至11頁），而被告丁○○亦於本院審理時供稱：偵訊時，神智比較清楚了，知道檢察官問什麼等語（見本院卷三第116頁），則衡情其等既於警詢中之意識清楚，無受施用毒品之影響，基於施用毒品，毒性因人體代謝而隨時間減弱之論理及經驗法則，在其等人身自由為警方監控中無法再次施用毒品之情下，更無由在偵查中之意識反較警詢中不清楚之理，是被告2人於第一次偵訊時之意識清楚，未受施用毒品之影響無疑。從而，被告2人於偵查中之自白均係出於任意性。況被告丁○○於第一次偵查中係否認販毒之情，與其警詢中坦承販毒之情相左，有前揭警詢、偵訊筆錄在卷可按，足徵被告丁○○並未全然依照警詢陳述，被告丁○○辯稱因受警方誘導而於警、偵陳述相同，自非可採。綜上，被告2人前揭所辯顯係事後飾卸之詞，委無足採，其等於警詢及偵查中之自白，既均出於任意性，自均有證據能力。
二、證人甲○○、乙○○警詢之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人甲○○、乙○○於警詢中之陳述為傳聞證據，且乙○○之陳述與審判中陳述不符部分亦無較為可信之特別情況，即無同法第159條之2之適用餘地，亦無同法第159條之
3所規定之情事，是依前揭法條意旨，自均不具證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院第96年度臺上字第1497號判決意旨參照），附此敘明。
三、證人甲○○、乙○○偵查中經具結之陳述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人甲○○、乙○○於偵查中所為之陳述，固屬於傳聞證據，惟均業經供前具結，各有結文1紙附卷可稽（見偵卷第48、55頁），已足擔保其證言之真實性，此係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，依前揭法條意旨，自均有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而被告2人及其等辯護人於本院行準備程序及審理時，均同意其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○、丁○○矢口否認有何販賣毒品犯行，被告丙○○辯稱：其未賣MDMA給甲○○，亦未賣愷他命給乙○○，其跟乙○○說不用錢，且實際上並未收錢云云；被告丁○○則辯稱：其未賣愷他命給乙○○，交給乙○○的愷他命不用錢云云。經查：
（一）被告丙○○販賣第二級毒品行為：
1.被告丙○○於97年7月1日晚間7時33分49秒許，主動以其所有門號0000000000號行動電話，撥打甲○○所使用門號0000000000號行動電話通話後，2人約定1顆MDMA，以價金500元販售，雙方旋約定在屏東縣○○鎮○○路○○號「麥當勞」附近交易，2人抵達後，由甲○○交付500元予被告丙○○，被告丙○○交付MDMA1顆予甲○○一節，業據被告丙○○於警詢時供稱：其手機電話裡，稱為「屏東永旗」、手機門號為0000000000號者，為其販毒之客人，其曾賣過1次MDMA給「屏東永旗」。其將MDMA送到屏東潮州給他。他那次買1顆MDMA，賣他500元，於97年5月份，正確時間忘記了等語（見警卷一第2至3頁）、於偵訊中供稱：其自97年4月份起販賣MDMA，一顆顆賣，每顆賣400至500元，平日在屏東潮州鎮圓環附近販賣等語（見偵卷第8頁），並於本院羈押訊問時供稱：其有販賣搖頭丸及愷他命等語（見本院卷一第5頁），核與證人甲○○於偵訊時證稱：其有向丙○○購買過1次MDMA，於97年
5月底，以其手機0000000000號撥打丙○○0989的行動電話，詳細號碼忘記了，因為丙○○常更換手機號碼，其告訴丙○○要買1顆MDMA，在當日丙○○即開車到屏東縣潮州鎮麥當勞附近交付，我即給他500元等語相符（見偵卷第53頁）。參以證人甲○○所述門號0000000000為其所使用之手機門號，且曾與被告丙○○通聯（詳後述），則被告丙○○於警詢所述之「屏東永旗」即指證人甲○○無訛，是被告丙○○確於屏東縣潮州鎮麥當勞附近販賣毒品MDMA與證人甲○○1顆500元。
2.互核被告丙○○及證人甲○○關於販毒時間、種類、次數、價格及交易地點固相一致，惟觀之被告丙○○門號0000000000號與證人甲○○之門號0000000000號行動電話於97年5月間均無通聯紀錄等情，有和信電訊股份有限公司之通聯資料查詢回覆1份在卷可佐（見本院卷三第72至74頁），且被告丙○○該門號手機基地台（下稱基地台）位置同年5月至6月份均在高雄縣市，惟於97年7月1日晚間
7時33分49秒許，除主動發話與0000000000號而有通聯外，且手機基地台位置亦於屏東縣○○鄉○○段○○○○號等情，有丙○○和信電信雙向通聯紀錄1份在卷可稽（見警卷三第1至7頁），足見97年5月份被告丙○○與證人甲○○並未以電話聯絡，亦未持該門號手機至屏東縣市使用，直至97年7月1日2人始有電話通聯，被告丙○○並持該門號手機至屏東，此情較符被告丙○○及證人甲○○所述販毒情節。
3.另被告丙○○門號0000000000電話，固於97年6月29日晚間10時14分32秒許，有發送簡訊與證人甲○○之門號0000000000號一節，有被告丙○○遠傳電信雙向通聯紀錄1份在卷可憑（見警卷四第7頁），然查該手機門號自查詢期間97年4月1日起至同年7月3日止，僅自同年6月29日起始有通聯紀錄，且同年6月份之基地台位置，亦均在高雄縣市，直至同年7月1日晚間7時22分43秒許，基地台位置始在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號一節，有丙○○遠傳電信雙向通聯紀錄1份在卷可憑（見警卷四第1至35頁），足見證人甲○○於97年5月份並未以其門號0000000000號與被告丙○○門號0000000000號行動電話通話。
而證人甲○○亦於偵訊時陳稱：以其手機0000000000號撥打丙○○0989的行動電話，詳細號碼忘記了，因為丙○○常更換手機號碼等語（見偵卷第53頁），足徵證人甲○○因被告丙○○常更換手機號碼，而有記憶不清、錯誤之情，復核前揭通聯紀錄，足見證人甲○○實際上係以其門號0000000000號與被告丙○○門號0000000000號行動電話於97年7月1日始有通聯紀錄，益見證人甲○○確實記憶有誤，是縱證人甲○○於偵訊時陳稱：97年7月1日有打，但手機沒通，故購毒未成云云，顯與前揭2人間之通聯紀錄有1分55秒之通話時間不符，應係其記憶錯誤所致，是無以為有利被告丙○○之認定。衡情人之記憶力，會隨時間流逝而有所減損，而被告丙○○亦於警詢時供稱：正確時間已經忘了等語，且證人甲○○確於偵訊時記錯通聯手機號碼之情，已如前述，則2人間之販毒時間認定，自應以客觀證據為斷。查被告丙○○門號0000000000、0000000000號甫於97年7月1日始有屏東基地台之位置紀錄，已如前述，則依手機隨身攜帶之使用習慣，足見被告丙○○確於97年7月1日始至屏東縣，同年5月份並無至屏東。
而證人甲○○門號0000000000號確於97年7月1日晚間7時33分49秒許與被告丙○○門號0000000000號行動電話於屏東基地台有通聯紀錄，且係被告丙○○所發話等情，有被告丙○○和信電信雙向通聯紀錄可參（見警卷三第7頁），是被告丙○○於97年7月1日晚間7時33分49秒許，主動以其所有門號0000000000號行動電話，撥打甲○○所使用門號0000000000號行動電話通話聯絡販售、交付MDMA事宜之事實，堪以認定。
4.又扣案被告丙○○所持有之黃棕色圓錠135顆，經送檢驗，鑑定結果確係MDMA，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1紙在卷為憑（見本院卷三第61頁），並有查獲照片12張在卷可參（見警卷一第15至22頁），足見被告丙○○確持有毒品MDMA，且數量達135顆，為數甚多，是其確有相當貨源足供販賣MDMA之用，益徵被告丙○○前揭自白及證人甲○○前揭證述被告丙○○確有販毒之情，實屬信而有徵。雖被告丙○○事後改稱：查獲毒品係供己用，查獲當日其有施用MDMA、愷他命，且每日均施用，MDMA1日施用2、3次、愷他命1日施用10包云云，惟稽之被告丙○○查獲當日尿液，檢驗結果並無MDMA反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告影本、扣押物品清單1紙在卷可按（見本院卷三第66至67頁），苟被告丙○○確曾大量施用MDMA、及查獲當日亦有施用，何以尿液檢驗結果卻無MDMA陽性反應？是被告丙○○辯稱MDMA供己施用，顯係事後卸責之詞，自非可採。
5.至辯護人雖辯稱：證人甲○○與被告丙○○有毒品買賣之對向關係，是證人甲○○恐為自保而誣指云云，並提出報紙紀錄影本1紙為佐。然查，被告丙○○為警詢筆錄之時間為97年7月3日，而證人甲○○為警詢筆錄之時間為同年8年10日等情，有警詢筆錄2份在卷可稽（見警卷一第
1頁、警卷二第8頁），足見被告丙○○先為警詢自白，後因警方循線查獲，始有證人甲○○之證述，尚無串證之虞，而證人甲○○於偵訊時所言，亦與其於警詢證述一致，且互核2人間於前揭不同時空，然陳述相同事件之毒品種類、數量、價格及交易地點均同，並無異詞，已如前述，自非隨意栽贓編造事實可致，又衡證人甲○○為被告丙○○友人，其等間有友誼關係，彼等無怨懟或金錢糾紛及仇恨，為被告丙○○所自承（見本院卷三第126頁），衡情酌理證人甲○○斷無甘冒偽證刑責來誣攀被告丙○○之理，足見證人甲○○前揭證述，當屬可信，辯護人所辯顯係主觀臆測之詞，委無足採。
6.綜上，證人甲○○所述尚非子虛，並有前揭通聯紀錄、扣案被告丙○○所持有之黃棕色圓錠135顆、如附表編號6所示行動電話、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告及查獲照片在卷可佐，足徵被告丙○○自白與事實相符，是被告丙○○販賣第二級毒品犯行，堪以認定。
（二）被告丙○○、丁○○共同販賣第三級毒品行為：
1.乙○○於97年7月2日上午8時36分34秒許，以其所使用門號0000000000號行動電話，撥打被告丙○○所有門號0000000000號行動電話，向被告丙○○購買愷他命3包，價金1,000元後，旋約定在高雄市○○區○○○路○○號「麥當勞」附近交易。同日，乙○○又與被告丙○○上開門號及被告丁○○所有門號0000000000號行動電話通話，向其等表示待同年月5日領薪後，再支付該購毒所需之1,000元。迨徵得被告丙○○同意後，於同日晚間7時10分許，被告丁○○抵達上開交易地點，將愷他命3包交付予乙○○，1,000元並由乙○○先行賒欠一節，業據被告丙○○於警詢時供稱：其手機電話裡，稱為「林園罐頭」、手機門號為0000000000號者，為其販毒之客人，其曾賣過1次愷他命給「林園罐頭」。其將愷他命送到高雄市○○區○○路上一間 屈臣氏 前，他那次買3包，賣他1,000元，在97年6月30日左右，正確時間忘了等語（見警卷一第2至
3頁），並於本院羈押訊問時供稱：其有販賣MDMA及愷他命等語（見本院卷一第5頁），而被告丁○○於本院審理時供稱：乙○○有打電話給其，要買愷他命等語（見本院卷三第110、113頁），核與證人乙○○於偵訊時證稱：
其只向被告丙○○買過1次愷他命，於97年6月間之某日，於本院審理時證稱：其綽號叫「罐頭」、使用門號為0000000000號，家住屏東林園，於97年6、7月份有向綽號「 阿呆 」之被告丁○○拿毒品，當天其先打電話給被告丁○○說要K，如何賣，他說3包1,000元，丙○○說不用錢，其不好意思，而告知丙○○初五領到錢再給，嗣於同日晚間在沿海一路57號「麥當勞」附近交易，被告丁○○交付愷他命給其，且其偵查中所述實在，當天都有打電話給被告丙○○、丁○○，並確定有打被告丙○○門號0000000000號電話等語（見本院卷三第98至107頁）。參以證人乙○○所述門號0000000000號為其所使用之手機門號，其綽號為「罐頭」家住「林園」，且曾與被告丙○○通聯（詳後述），則被告丙○○於警詢所述之「林園罐頭」即指證人乙○○無訛，是被告丙○○確有販賣3包愷他命，價格1,000元與證人乙○○1次。
2.互核被告丙○○前揭自白與證人乙○○證詞，除關於販毒時間、交易地點稍有差異外，關於毒品之種類、次數、價格陳述均無異詞，且被告丁○○前揭證述，亦結證在卷，是上揭事實，應堪採信。再酌以被告丙○○於警詢時陳稱係賣愷他命3包給乙○○，已如前述，證人乙○○於偵訊及本院審理時亦證稱：其係買愷他命3包1,000元賒帳，初五領錢再還等語，亦如前述，可知斯時雙方就毒品之種類、數量、價格均已達成合意，縱於買賣協調過程中，被告丙○○有說過不用錢等語，實屬議價過程中，因證人乙○○無法當場交付價金，兩人因交情關係所為之客套言語，非其等真意，否則，被告丙○○於警詢時何以出言係林園罐頭「買」3包，「賣」他1,000元等語，已如前述，而非指不用錢之用語：「送」？是被告丙○○、丁○○此部分所辯顯非實在，不足為採。至被告2人事後縱未拿到販賣價金，亦不影響本件買賣達成合意、交付毒品後，販賣毒品既遂之認定，附此敘明。
3.雖證人乙○○證稱被告丁○○係在高雄市○○區○○○路○○號「麥當勞」附近交付毒品等語，與被告丙○○於警詢所稱：高雄市○○區○○路上一間屈臣氏前云云，毒品交易地點似有齟齬，但查該路段上既有數家屈臣氏，亦有麥當勞速食店存在，且均相距不遠一節，有Google地圖查詢資料1份附卷可稽（見本院卷三第70頁），足見2人所述交易地點差異非鉅，且觀之97年7月2日證人乙○○門號0000000000號與被告丙○○所使用門號0000000000號行動電話最後通話之通聯紀錄可知97年7月2日晚間7時4分15秒許，證人乙○○與被告丙○○前揭門號通話，而證人乙○○門號之發話基地台位置係在「高雄市○○區○○路一段461號」等情，有證人乙○○門號0000000000號通聯紀錄1紙在卷可參（見警卷二第7頁），足徵證人乙○○確有持前揭手機門號於高雄市○○區○○○路○○號「麥當勞」附近之可能。又酌以證人乙○○於警詢、偵訊及本院審理時均一致證稱係於高雄市小港區麥當勞交易，衡情證人乙○○係第一次向被告丙○○、丁○○購買毒品，相較被告丙○○販毒者對象非一，記憶當較深刻，自應以證人乙○○所述交易地點較為可採。
4.又證人乙○○雖於本院證述：係向被告丁○○購買毒品等語，與其偵訊時證述向被告丙○○購買毒品等語，及購買毒品時間之證述，或有不一，惟查：
(1)對於本件交易時間為何，證人乙○○於本院審理時證稱：97年6、7月份等語（見本院卷三第101頁），復參以證人乙○○對於本件交易正確時間及通聯紀錄，均無法確認，答稱：忘記了等情，亦有證人乙○○於本院審理時結證在卷（見本院卷三第106至107頁），是縱本件證人乙○○對於交易時間究為97年6月抑或同年7月
2日之證述或有不一，然證人乙○○亦自承有記憶不清、不復記憶等情，自應以客觀通聯紀錄為斷，非可憑此瑕疵，認其前揭證述全然不可採。
(2)查被告2人所持有之毒品係被告丙○○所有一節，業據被告丁○○於本院審理時結證在卷（見本院卷三第113頁），而證人乙○○於偵訊時亦稱：被告丙○○之前有向其說他有在賣愷他命，且是否可以賒帳，被告丁○○有詢問過丙○○的意思，取得被告丙○○同意等語（見偵卷第46頁），足見證人乙○○本件購買毒品種類、價格、數量之決定權，取決於被告丙○○，是被告丙○○與證人乙○○何時達成買賣毒品之合意，自應以其等最初通聯紀錄為斷。而證人乙○○亦於偵、審中均確認其係以門號0000000000號與被告丙○○門號0000000000號行動電話通聯，有證人乙○○於本院審理時證述在卷（見偵卷第46頁、本院卷三第106頁），則被告丙○○與證人乙○○何時達成買賣毒品之合意，即應上揭通聯紀錄為憑。
(3)稽之證人乙○○門號0000000000號與被告丙○○所使用門號0000000000號、被告丁○○所使用門號0000000000號通聯紀錄，證人乙○○自97年5月30日起至97年7月
2日上午8時0分31秒止，僅有與被告丁○○之通聯紀錄，而於97年7月2日上午8時36分34秒起，始有與被告丙○○前揭電話之通聯紀錄，且至97年7月2日晚間
6時53分6秒許起至同日晚間7時4分15秒許，與被告丙○○前揭門號通話，後於同日晚間7時10分24秒許始與被告丁○○前揭門號通話，且通話基地台位置已在高雄市小港區一節，有被告丙○○、乙○○和信雙向通聯紀錄、被告丙○○、丁○○及乙○○遠傳雙向通聯紀錄及證人乙○○門號0000000000號通聯紀錄各1份附卷可按（見警卷五第1至4頁、警卷二第7頁），則被告丙○○與證人乙○○最初通聯時間係為97年7月2日上午
8時36分34秒，自為其等達成買賣毒品合意之時間。且證人乙○○確曾先打電話與被告丁○○，證人乙○○於本院證述此情，亦非子虛。而衡情與人相約地點見面，若未遇對方，必再打電話予以確認。查證人乙○○同日最後通聯對象為被告丁○○，且證人乙○○已至高雄市小港區，已如前述，則證人乙○○最後再向被告丁○○確認交易地點，亦符常情，足認證人乙○○所述係由被告丁○○交付毒品之情，亦堪認定。
(4)雖證人乙○○前揭有關本件販毒時間證詞，或因記憶力淡忘而異其所言，然主要被告丙○○、丁○○販售毒品種類、次數、數量、價格、交易地點之基本事實均證述一致，則其陳述販毒時間之完整性或有微疵，惟此細節性部分尚無礙其證言之採納，又衡證人乙○○為被告友人，其等間有友誼關係，彼等無怨懟或金錢糾紛及仇恨，為證人乙○○所自陳（見本院卷第102頁），並為被告丙○○不爭執，衡情酌理證人乙○○斷無甘冒偽證刑責來誣攀被告2人之理，足見證人乙○○前揭證述，堪以採信。
5.又扣案被告丙○○所持有之白色晶體粉末共13包，經送檢驗，鑑定結果確係愷他命，驗前淨重共計69.359公克，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1紙在卷為憑（見本院卷三第61頁），並有扣案如附表編號5所示電子秤
1台、如附表編號6、7行動電話各1支及查獲照片12張在卷可參（見警卷一第15至22頁），足見被告丙○○確持有毒品愷他命，且數量達69.359公克，為數甚多，並有電子秤可供隨時分秤毒品重量以分裝販售，是其確有相當貨源及工具足供販賣愷他命之用，益徵被告丙○○前揭自白及證人乙○○前揭證述被告丙○○確有販毒之情，實屬信而有徵。雖被告丙○○事後改稱：查獲毒品係供己用云云。然此顯係事後卸責之詞委無足採，已如前述。
6.按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。查被告丙○○與丁○○自97年6月份左右起一起販毒一節，業據被告丙○○於警詢時供承在卷（見警卷一第4頁），核與被告丁○○於警詢時陳稱：一起販毒時間不到一個月等語（見警詢一第9頁），酌以其等為警查獲時間為97年7月
3日，是被告2人所述一起販毒時間互核相符，堪以採信。又被告丙○○販入毒品後，被告丁○○即在旁手持愷他命、電子秤、分裝袋，交由被告丙○○分裝，完成分裝後，丁○○則負責交付愷他命及收取販毒所得一節，業據被告丁○○於偵訊、本院羈押訊問及本院審理時供承在卷（見偵卷第10至11頁、本院卷一第5頁、本院卷三第115頁），核與被告丙○○於偵訊時供稱：丁○○有幫我利用電話或口頭收錢回來，其知曉該錢係販賣MDMA及愷他命所得等語、於本院審理時供稱：其在包裝毒品時，被告丁○○有幫其遞毒品分裝袋等語相符（見偵卷第9頁、本院卷三第126頁），而證人乙○○係向被告2人接洽購毒事宜，而由被告丁○○交付毒品等情，已如前述，是被告丁○○對於被告丙○○販賣毒品之行為均有認識，並參與接聽電話、交付毒品等構成要件內之毒品交易行為，足認被告丙○○與被告丁○○2人確已就本件第三級毒品之販賣犯行，有犯意聯絡及行為分擔，洵堪認定。
（三）被告2人確具有營利之意圖：被告丙○○販賣如事實欄（一）所示毒品、及與被告丁○○共同販賣如事實欄（二）所示毒品確有獲得利潤一節，業據被告丙○○於偵訊中供稱：MDMA1顆350元，賣500元，愷他命100公克買27,000元，賣54,000元左右等語（見偵卷第11頁），是被告丙○○販賣MDMA及被告2人共同販賣愷他命確具營利之意圖，堪以認定。
（四）綜上，被告2人所辯顯係飾卸之詞，不足採信。本案事證明確，被告丙○○販賣第二級毒品，並與被告丁○○共同販賣第三級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及沒收：
（一）按MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品；愷他命係同條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，均屬違禁物。是核被告丙○○就上開事實欄（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告丙○○持有MDMA之低度行為，為販賣MDMA之高度行為所吸收，不另論罪；被告2人事實欄（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告2人意圖販賣而持有愷他命之低度行為，為販賣愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就販賣第三級毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丙○○所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊、罪名互異，應予分論併罰。爰審酌被告2人明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第二、三級毒品，故其行為已足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，且被告丙○○犯後否認販賣第
二、三級毒品犯行，被告丁○○否認販賣第三級毒品犯行，態度不佳，並參酌被告2人販賣之次數、數量及獲利等其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丙○○部分定其應執行之刑。
（二）扣案如附表編號1所示之MDMA135顆（不含夾鍊包裝袋），均係本件查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，其因鑑驗耗用部分，既已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。扣案如附表編號2、3、4所示之愷他命共13包（不含夾鍊包裝袋），均屬違禁物，因毒品危害防制條例第18條第1項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，而同條項中段之規定「沒入銷燬之」，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分，故前開扣得之愷他命，自無從由法院依該條項規定諭知沒入銷燬；至毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該項所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，不包括毒品本身（最高法院95年度臺上字第911號判決參照）。故上開扣案之第三級毒品愷他命既均屬違禁物，即應逕依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至愷他命鑑驗耗用之部分，既滅失而不存在，當毋庸為沒收之諭知。又扣案如附表編號1至4所示包裝MDMA之夾鍊包裝袋2個、愷他命之夾鍊包裝袋共14個，均係被告丙○○所有，亦據其供明在卷（見本院卷三第123頁），該包裝袋均具有防止毒品裸露、逸出或潮濕之功用，並便於攜帶，均屬供販賣毒品所用之物；扣案如附表編號5所示之電子秤，係被告丙○○所有，為被告丙○○自承在卷（見本院卷三第123頁），係供其用於愷他命毒品秤重分裝之工具、如附表編號6、7所示之行動電話各1支（各含
SIM卡1張），各係被告丙○○、丁○○所有，業據其等供認在卷（見本院卷三第123頁），且係被告2人用以與購毒者洽談毒品交易所用之工具，上開扣案物品均係被告
2人供販賣毒品之犯罪所用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收之。另被告丙○○販賣MDMA予證人甲○○，未扣案所得500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條項後段規定，以其財產抵償之。雖被告丙○○於偵訊時供稱：MDMA1顆成本價為350元等語（見偵卷第11頁），足徵被告丙○○本次販售毒品所獲利潤為
150元，惟查毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照），附此敘明。至扣案如附表編號8所示之行動電話（各含SIM卡1張）共2支、及如附表編號9所示之現金，共計2萬元，因無證據足認與被告2人所犯本件販賣毒品罪有直接關連，爰均不諭知沒收。檢察官認扣案如附表編號8所示之SonyEricsson行動電話，應予宣告沒收，尚有未洽，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國98年1月8日
刑事第十五庭審判長法官鄭詠仁
法官方錦源法官謝枚霏附表：
┌──┬──────────┬────────┬───────┐│編號│扣押物品│檢驗報告│備註│├──┼──────────┼────────┼───────┤│1│MDMA（搖頭丸）135顆│高雄醫學大學附設│毒品部分，依毒│││（驗前淨重39.13公克│中和紀念醫院檢驗│品危害防制條例│││，驗後淨重39.123公克│報告（見本院卷第│第18條第1項前│││，分成2個夾鍊袋包裝│61頁）│段之規定，宣告│││，1個夾鍊袋內裝36顆││沒收銷燬之。│││、另1夾鍊袋內裝99顆││夾鍊袋部分，依│││，共計2個夾鍊袋）││毒品危害防制條│││││例第19條第1項│││││前段之規定，宣│││││告沒收。│├──┼──────────┼────────┼───────┤│2│愷他命1包（驗前淨重│同上│毒品部分，依刑│││60.737公克，驗後淨重││法第38條第1項│││60.735公克，內外共以││第1款之規定，│││2個夾鍊袋包裝，共計││宣告沒收。│││2個夾鍊袋）││夾鍊袋部分，依│││││毒品危害防制條│││││例第19條第1項│││││前段之規定，宣│││││告沒收。│├──┼──────────┼────────┼───────┤│3│愷他命11包（驗前淨重│同上│毒品部分，依刑│││各為0.781、0.785、││法第38條第1項│││、0.752、0.769、0.││第1款之規定，│││767、0.74、0.796、0││宣告沒收。│││.766、0.764、0.735││夾鍊袋部分，依│││、0.778公克，驗後淨││毒品危害防制條│││重各為0.779、0.783││例第19條第1項│││、0.75、0.767、0.76││前段之規定，宣│││5、0.738、0.794、││告沒收。│││0.764、0.762、0.73│││││3、0.776公克，驗後│││││總淨重8.411公克，各│││││以1個夾鍊袋包裝，共│││││計11個夾鍊袋）│││├──┼──────────┼────────┼───────┤│4│愷他命1包（驗前淨重│同上│毒品部分，依刑│││0.189公克，驗後淨重││法第38條第1項│││0.187公克，以1個夾││第1款之規定，│││鍊袋包裝）││宣告沒收。│││││夾鍊袋部分，依│││││毒品危害防制條│││││例第19條第1項│││││前段之規定，宣│││││告沒收。│├──┼──────────┼────────┼───────┤│5│電子秤1台││依毒品危害防制│││││條例第19條第1│││││項前段之規定，│││││宣告沒收。│├──┼──────────┼────────┼───────┤│6│被告丙○○所有Dfashi││依毒品危害防制││??│on行動電話（型號：S8││條例第19條第1│││00、門號：0000000000││項前段之規定，│││號、含SIM卡1張）1││宣告沒收。│││支│││├──┼──────────┼────────┼───────┤│7│被告丁○○所有Sony││依毒品危害防制│││Ericsson行動電話（││條例第19條第1│││型號：K550i、門號：0││項前段之規定，│││000000000號、含SIM││宣告沒收。│││卡1張）1支│││├──┼──────────┼────────┼───────┤│8│SonyEricsson行動電││無證據證明與被│││話（型號：K55oi、門││告2人本件犯行│││號：0000000000號、含││有直接關連，爰│││SIM卡）、三星牌行動││不諭知沒收。│││電話（型號：A288、門│││││號：0000000000號、含│││││SIM卡），共2支。│││├──┼──────────┼────────┼───────┤│9│被告丁○○身上所扣得││無證據證明與被│││現金19,400元、被告李││告2人本件犯行│││家承身上所扣得現金60││有直接關連，爰│││0元││不諭知沒收。│└──┴──────────┴────────┴───────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊馥如中華民國98年1月8日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第2、3項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。