裁判字號：臺灣新北地方法院101年勞簡上字第1號民事判決
裁判日期：民國101年07月18日
裁判案由：給付退休金
臺灣板橋地方法院民事判決101年度勞簡上字第1號上訴人華品鞋業有限公司法定代理人施禮上訴訟代理人 郭錦茂 律師
施建中被上訴人 鍾友聲 訴訟代理人 謝孟馨 律師上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國100年12月2日臺灣板橋地方法院三重簡易庭100年重勞簡字第12號第一審判決提起上訴，經本院於101年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人自民國79年7月13日起受僱於上訴人從事裁剪鞋面
工作，雙方約定工資係按件計算，每月5日、20日各發放一次工資，除按件計算之工資外，上訴人另給付伙食津貼每日新臺幣（下同）50元予被上訴人，並若被上訴人半個月之工資未達1萬元，則由上訴人補足給付1萬元（亦即被上訴人每月工資至少2萬元）。嗣自87年7月20日起，上訴人將每件產品工資之單價增加1元，但若被上訴人半個月之工資未達1萬元，上訴人不再補貼。再自90年3月20日開始，上訴人取消不再給付伙食津貼；並自90年6月開始，改為每月發放1次工資，於每月5日發放前月工資。另被上訴人於94年6月30日後，未選擇適用「勞退新制」，嗣被上訴人為先行領取勞保老年給付，委由上訴人向勞工保險局申請老年給付，並於95年5月5日辦理勞保退保。自97年12月起，上訴人以被上訴人勞保已退保為由，不再為被上訴人投保全民健康保險，要求被上訴人自行投保，但每月貼補原告健保費846元。被上訴人於上訴人公司任職期間，因工作性質需長期久站，並搬運重物，工作時間甚長，於上午8時即至上訴人工作，至晚上9時才下班，且若上訴人指示須於當日完成工作，甚至工作至更晚。而當上訴人無訂單或待料時，則須在家待命，等待上訴人電話通知，若接獲通知，須立即至公司工作。被上訴人於99年7月間，感覺腰部及背部不適，無法搬運重物，且站立時亦感到疼痛，致無法工作，經向上訴人請假後，於99年7月19日至陽明醫院就醫，經安排住院檢查，診斷結果為第四五腰椎及第五腰椎第一薦椎椎間盤突出合併左側坐骨神經痛，被上訴人於99年7月26日出院後，經上訴人同意，在家休養，經復健治療數月後，仍未好轉，遂於99年12月31日向上訴人申請退休，並以郵局存證信函請求上訴人依法給付退休金。惟上訴人竟表示因公司無退休制度，且未提撥勞工退休準備金，故無法給付退休金。
㈡又被上訴人係00年0月0日出生，於99年12月31日時年滿61歲
，而被上訴人受僱於上訴人之年資自79年7月13日起至99年12月31日止，共計20年5月又19日，依勞動基準法（下稱勞基法）第55條第1項第1款、第2項規定退休基數計為35.5個月平均工資。又被上訴人於99年7月19日至同年12月31日間承前述有請假之正當理由，並已向上訴人請假且得其同意，本件平均工資計法，自不應將上開期間列入計算平均工資，而應往前推計。即自99年1月起至99年6月止被上訴人所領薪資各為2萬4,412元、1萬3,012元、2萬3,341元、8,578元、1萬9,066元、1萬3,523元。其中99年2月、99年4月、99年6月等3個月份之工資低於基本工資1萬7,280元，依勞基法第21條第1項規定，該3個月之工資應依基本工資1萬7,280元計算，始為合理。故被上訴人退休前6個月之月平均工資為1萬9,777元（計算式：（24,412+17,280+23,341+17,280+19,066+17,280)/6＝19,777元）。應得請求上訴人給付退休金70萬2,084元（19,777×35.5＝702,084元）。上訴人僅於100年1月26日給付被上訴人30萬元，尚積欠40萬2,084元未給付，經屢次催討，仍未獲置理，爰本於勞動契約之法律關係提起本訴，請求上訴人給付被上訴人未足之退休金等情（被上訴人在原審聲明：上訴人應給被上訴人40萬2,084元，及自起訴狀繕本送達翌日(即100年5月17日)起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴。）併為答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人主張：㈠兩造間並無人格及經濟從屬性，故兩造間契約之定性應係承
攬關係，而非僱傭關係。即所謂組織乃係由人組成，於一架構下一同進行工作與協調，以達成目標集合之群體。本件上訴人僅為家族企業公司，公司即工廠，並無所謂組織，自無被上訴人乃在上訴人公司生產組織體系內工作可言。又上訴人生產鞋子，主要固分為鞋面裁斷、鞋底裁斷及鞋底黏合等三工作，然均委外代工，倘代工者有自己之工作場所及機具，可在己處工作並取得較高代工報酬；反之倘代工者無自己工作場所或使用上訴人之機具及場地代工，則報酬較低。無論使用自己機具或使用上訴人機具之代工者，均應依雙方約定完工時間、品質及工作量完成工作，是單執上訴人提供機具及場地，並無法為兩造間契約屬僱傭之定性。而上訴人於
80年初期提供代工者半個月最低1萬元報酬，乃為穩定外包工人，該措施僅於極短時間施行。另上訴人原並無提供伙食津貼，僅因代工報酬低，才為給付；然嗣因提高每件代工單價，故已取消伙食津貼；而所為為被上訴人投保勞、健保亦均屬寄保性質。再由上訴人有訂單時，被上訴人可拒代工，並無懲罰規定，另可與其他代工者自行協商代工量由何人完成等情，均可認兩造間並無人格及經濟從屬性。
㈡退步言之，縱認兩造間契約之定性為勞動契約關係，本件被
上訴人自始未向上訴人申請退休，自不得向上訴人請求退休金。且被上訴人並不符合工作15年以上，年滿55歲之自請退休要件。即被上訴人於90年12月、91年1月、91年2月連續3個月未至上訴人公司處代工；91年3月雖短暫回復代工；然自91年4月起至91年7月止，連續4個月因故停止履行契約未至上訴人處代工，自91年8月起再履行原約，依勞基法第10條規定，本件被上訴人前後年資已不得合併計算。則自91年8月起算至被上訴人主張之申請退休日（即99年12月31日止），尚未滿10年，並不符合勞其法第53條自請退休要件。況縱認被上訴人確符退休資格，本件平均工資僅為1萬3,110元，以退休基數35.5計之，其得請求退休金為46萬5,405元，再扣除上訴人已給付之30萬元後，亦僅餘16萬5,405元。
㈢併為上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人（00年0月0日生）自79年7月13日起至上訴人公司
擔任鞋面裁剪工作，嗣於99年7月19日因第四、五腰椎及第五腰椎第一薦椎椎間盤突出合併左側坐骨神經痛就醫，而未再至上訴人公司工作等情。
㈡被上訴人領得工作報酬明細如下（均於次月5日領取前1個月報酬）：
⑴99年7月份：1,496元。
⑵99年6月份：1萬3,523元。
⑶99年5月份：1萬9,066元。
⑷99年4月份：8,574元。
⑸99年3月份：2萬3,341元。
⑹99年2月份：1萬3,012元。
⑺99年1月份：2萬4,412元。
並有被上訴人提出工資登記卡7份附卷可佐。
㈢上訴人於100年1月26日給付被上訴人30萬元補助金；被上訴
人於100年2月11日以存證信函通知上訴人，其依法可申請退休；兩造再於100年2月21日共赴新北市勞資權益促進會處理勞資爭議協調會進行協調（聲請人(即被上訴人)主張略以：其於100年初向資方申請退休，…退休金有65萬580元，為爭取退休金，提出本件聲請。相對人(即上訴人)則以：被上訴人已因自動離職，於99年7月遭公司解職，不生退休金申請問題；且本件已合意以30萬元補償等語置辯。最終兩造未達成共識，調解不成立。）等情，並有存證信函（原證5）、切結書（原證6）、新北市勞資權益促進會處理勞資爭議協調會進行協調會議紀錄（原證7）在卷可佐。
㈣上訴人提出被證1至3、被證5、6及上證2、3書證，形式均為真正。
㈤被上訴人提出原證1至原證7、原證10、原證12至原證19書證，形式均為真正。
四、關於兩造間契約關係之定性究為承攬契約關係？抑或勞動契約關係？㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。
而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號判決意旨參照）。次按一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院81年度台上字第347號判決意旨參照），先此敘明。
㈡經查：
⑴被上訴人主張：自79年7月間起，上訴人均係以「工資」
名義支付勞動報酬予被上訴人；並以「薪資所得」向稅捐機關為申報等情，業據被上訴人提出工資登記卡（詳原證3）及98年度綜合所得稅清單（詳原證10）為佐；且為上訴人所未爭執，應可認為真正。經本院調查之結果，認工資登記卡所謂「工資」之記載，或可能如上訴人所主張性質為「承攬報酬」，登記卡僅屬便宜記載。惟以上訴人公司係自75年8月14日即核准設立營業迄今（有公司資料查詢表1紙附卷可查），衡情，應無不明白提供「薪資所得扣繳憑單」予勞務給付者向稅捐機關申報所得，與申報支出「承攬報酬」（通常以統一發票或收據作為支出憑證證明）二者間之差異，而長期予以誤用。
⑵被上訴人復主張：其自79年7月13日起至上訴人公司工作
後，即由上訴人為之投保勞工保險。另自84年3月1日全民健康保險開辦後，上訴人亦為被上訴人投保全民健康保險，上訴人並均依比例負擔保險費。再因被上訴人於94年6月30日後為先行領取勞保老年給付，委由上訴人公司向勞工保險局申請老年給付，並於95年5月5日辦理勞保退保；上訴人自97年12月起始以被上訴人勞保已退保為由，不再為被上訴人投保全民健康保險，要求被上訴人自行投保，但仍每月貼補被上訴人健保費846元等情，亦核與其提出之工資登記卡、勞工保險被保險人投保資料表、勞工保險局已領老年給付證明等件影本互核相符。上訴人對於其為被上訴人投保勞工保險、全民健保，依比例負擔保險費，及於被上訴人勞工保險退保後，仍每月補貼原告全民健保846元等情，並無爭執，應可認為真正。僅執：其係受被上訴人一再請託之下不得已所為，其性質應為寄保等語為辯。惟查，本件倘如上訴人所主張：其以雇主名義代被上訴人投保，僅係受請託，乃為寄保性質。按諸一般社會經驗法則，於被上訴人因故退保後，寄保契約已然終止，豈有再由無義務之上訴人按月補貼被上訴人健保費846元之理。是上訴人前開寄保之主張，亦無可採。
⑶再者，兩造對於：上訴人公司主要業務為從事製鞋，主要
固分為鞋面裁斷、鞋底裁斷及鞋底黏合等三工作；被上訴人係負責鞋面裁剪工作，其工作地點均在上訴人工廠，使用機具亦係上訴人所有等情，並無爭執，應可認為真正。經本院審酌，由被上訴人之工作地點乃在上訴人公司，及其自身並無工作相關器具等情以觀，應足認被上訴人之工作符合均須親自履行，不得使用代理人之要件（此部分並與證人 黃金銘 於原審證述情節相符(詳原審卷第77頁)）。
而被上訴人所負責鞋面裁剪既具納入組織才可看出其價值性之組織從屬性及因使用上訴人公司所提供機具之技術從屬性。且其提供勞務之目的復係為上訴人公司而非被上訴人個人，而符經濟之從屬性。縱肇於被上訴人關於工作報酬之支領屬按件計酬，上訴人並未就其出缺勤予以強制規範；及上訴人未就員工之獎懲訂立工作規則等情，故兩造間有關人格從屬性較通常以工作時間計酬者為薄弱，惟參酌上訴人不到工仍須以口頭或電話向上訴人公司請假一節（此部分已據證人黃金銘、 余劉萬 於原審證述屬實(詳原審卷第77及78頁)）應認仍具相當之人格從屬性。
⑷至上訴人主張：上訴人僅為家族企業公司，公司即工廠，
並無所謂組織，自無被上訴人乃在上訴人公司生產組織體系內工作可言一節，本與勞動契約亦得存在於個人與個人間之性質相矛盾，而難執此反推不具組織之從屬性。又上訴人主張：上訴人生產鞋子，主要固分為鞋面裁斷、鞋底裁斷及鞋底黏合等三工作，然均委外代工，倘代工者有自己之工作場所及機具，可在己處工作並取得較高代工報酬；反之倘代工者無自己工作場所或使用上訴人之機具及場地代工，則報酬較低。無論使用自己機具或使用上訴人機具之代工者，均應依雙方約定完工時間、品質及工作量完成工作，是單執上訴人提供機具及場地，並無法為兩造間契約屬僱傭之定性等語，固非無據。惟本件承前述，並非單執上訴人提供機具予場地予被上訴人從事代工為由，逕為兩造間契約定性之推斷；而上訴人與使用自己具代工者間之法律關係為何，並不因其實際從事工作與被上訴人相同，得逕推斷其等與上訴人間契約關係定性亦同（即使用自己工具代工者，其工作非必親自為之，可以代理人為之；但被上訴人之工作，則無法由代理人為之。），自難比附援引。另上訴人主張：其有訂單時，被上訴人可拒代工一節，則為被上訴人所否認，復與證人黃金銘於原審證述情節相歧，已難信為真正。而上訴人主張：被上訴人無正當理由不到工，上訴人並未對之懲戒；及未經上訴人同意與其他代工者自行協商代工量由何人完成等情，固據證人 施淑美 於本院準備程序中證述屬實（詳本院101年5月10日準備程序筆錄），而可認為真正。惟此僅屬被上訴人勞務給付遲延，或上訴人怠於行使終止權，並無法執此反推，上訴人對被上訴人並無何法律上權利可資主張，附此敘明。
㈢基上，兩造間契約之定性應為勞動契約關係。
五、關於被上訴人是否符合勞基法第53條自請退休構成要件？㈠按勞工有下列情形之一，得自請退休：⑴工作15年以上年滿
55歲者。⑵工作滿25以上者。⑶工作10年以上年滿60歲者，勞基法第53條定有明文。又勞工自請退休之權利為契約終止權之一種，而終止權又屬形成權之一種，故自請退休之形成權於勞工對雇主為退休意思表示時，倘符合自請退休要件，即發生退休終止之效力，不必得雇主之同意。本件被上訴人主張：其於99年12月31日向上訴人為退休之意思表示等情，為上訴人所否認，自應由被上訴人就前開利己主張負舉證之責。經查：
⑴被上訴人於99年7月19日因病住院，出院後持續復建至99
年12月之情，業據其提出臺北市立聯合醫院陽明院區診斷證明書（詳原證4）、醫療費用收據（詳原證16）及立安復健科診所診斷證明書（詳原證17）為證；而被上訴人於前開住院、復建致未能工作期間，上訴人仍自99年8月至99年12月按月補助被上訴人全民健康保險費846元，亦有被上訴人所提薪資明細單（詳調解卷第125頁；承前述被上訴人薪資係於次月5日發放，故補助日期記載9月5日至1月5日係指99年8月至12月之補助款。）在卷可稽，而可認為真正，則上訴人主張：兩造間契約已於99年7月終止，並無可採；被上訴人主張：其等間契約應係至99年12月31日終止一節，尚難認虛枉。
⑶加以，觀諸卷附切結書（詳原證6）（其內容略以：被上
訴人已領取上訴人給付30萬元。）係於100年1月26日簽署，衡情，倘非如被上訴人所主張：係基於其於99年12月31日向上訴人為退休意思表示而為，上訴人應無提供30萬元補償金之可能。況上訴人自認其自始未對被上訴人為終止系爭勞動契約意思表示，則本件縱認被上訴人確未於99年12月31日向上訴人為退休意思表示，則遲至被上訴人於100年2月10日以爭取退休金為由申請協調（詳原證7）；並於次日發存證信函（詳原證5）通知上訴人，主張其依法可申請退休並領退休金時，亦應認被上訴人於斯時已對上訴人為退休之意思表示。至協調會議紀錄（即原證7）建議方案記載「勞方未依法提出自願退休申請」云云，並無拘束本件當事人及本院之效力。
㈡本件被上訴人主張：其為00年0月0日生，自79年7月13日起
受僱於上訴人至99年12月31日自請退休止，已年滿61歲，工作年資20年5月又19日，符合勞基法第53條第1款自請退休要件等情。上訴人則以：被上訴人固自79年7月13日起至上訴人公司工作，惟於90年12月起至91年2月止，連續3個月無故停止到工；嗣雖於91年3月回復工作，然自91年4月起至91年7月止（連續4個月）再因故停止履行契約未至上訴人處代工。是本件被上訴人年資應自91年8月1日從新起算至99年12月31日止，肇於被上訴人雖逾60歲，但工作未滿10年，並不合於自請退休之要件等語為辯。查：
⑴按定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿3
個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算，勞基法第10條定有明文。依其文義記載，可悉所謂工作年資應合併記載者，不外指①定期契約屆滿後，未滿3個月而訂立新約。②不定期契約因故（指契約已終止）停止履行後，未滿3個月，而訂定新約。③不定期契約因故（指契約未終止）停止履行後，未滿3個月，而繼續履行原約，三種情形而言。是被上訴人主張「因故停止履行」限於契約已終止情形云云，肇於並無法解釋文條中所謂「繼續履行原約」情形之規範，並無可採。惟所謂不定期契約因契約終止停止履行，固不限於終止事由究可歸責勞雇之何方均可；然不定期契約因契約未終止停止履行，基於保障勞工及避免雇主以脫法方式避免年資合併計算等情，應限縮以勞工無正當理由怠於提供勞務為限。即包含未請假即未上工、未經合法請假(雖請假但不合於勞工請假規則或工作規則規定)、因犯罪入獄服刑等可歸責於勞工未依約提供勞務。但不包括因職業災害、服兵役、雇主停工、無薪休假、留職停薪等勞工有正當事由未提供勞務之情形，先此敘明。
⑵上訴人主張：被上訴人之工作年資曾於90年12月至91年2
月無故中斷3個月；復自於91年4月起至91年7月止（連續4個月）無故停止履行契約，是本件被上訴人年資應自91年8月1日從新起算等語，業據證人施淑美到庭證述明確；並核與被上訴人提出之工資登記卡（詳原證3）及上訴人提出之工資表（詳上證2）（前開2份書證已據與證人施淑美於101年5月10日準備期日提出薪資明細單、工資表原本比對，並互核相符。）相符，應可信為真正。
⑶被上訴人雖執：當初是上訴人叫我們輪流上班，那段時間
工作量較少，因為被上訴人與黃金銘是好朋友，黃金銘經濟狀況較差，加上被上訴人家裡要裝潢，所以被上訴人私下與黃金銘協議該段時間給他做，但有經過上訴人同意等語為辯。然為上訴人所否認，且與證人施淑美到庭證稱：公司從來沒有說那段時間被上訴人與黃金銘只有一個人可以來工作；實際上，當時是被上訴人以家裡要裝潢，所以要休息一陣子為由，未來上班，後來又說他太太的店也要裝潢，所以又休息一陣子等語不符，被上訴人前開辯詞，已有可議。雖依卷附工資表（詳本院卷第116頁至127頁）可悉：90年12月份黃金銘領得工資2萬7,492元、91年1月黃金銘領得工資1萬6,233元、91年2月黃金銘領得工資5,902元、91年3月黃金銘得工資2萬947元；被上訴人領得8,565元、91年5月黃金銘領得工資1萬6,077元、91年6月黃金銘得工資6,702元、91年7月黃金銘領得工資1萬9,906元、91年8月黃金銘領得工資4萬6,879元；被上訴人領得2萬9,323元、91年9月黃金銘領得工資2萬5,191元；被上訴人領得工資1萬7,410元、91年10月黃金銘領得工資1,124元；被上訴人領得工資1萬426元、91年11月黃金銘領得工資2萬9,253元；被上訴人領得工資8,106元等情，可認90年12月至91年7月被上訴人及黃金銘共同負責之工作確有減少，惟並非不得由2人分擔。而本件被上訴人既未提出證據以佐其自91年4月起至91年7月止，係經上訴人同意而停止履行系爭勞動契約等情。其單執乃基於同事情誼，故將工作讓與黃金銘等語，並無法為其於該段時期非因可歸責於己之事由，致未履行系爭勞動契約之佐。
⑷基上，上訴人主張：被上訴人自91年4月起至91年7月止，
連續4個月無故未履行系爭勞動契約，依勞基法第10條規定，其年資不得併計，本件應自91年8月1日起算被上訴人工作年資等語，為有理由。再自91年8月1日起不問計算至被上訴人主張之「99年12月31日」止，抑或存證信函（原證5）送達上訴人之「100年2月11日」止，被上訴人之工作年資均未滿10年。則上訴人主張：本件被上訴人並未符合勞基法第53條各款自請退休要件等語，應屬有據。
六、綜上所述，被上訴人本於勞動契約關係，請求上訴人給付退休金40萬2,084元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人如數給付，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊、防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不逐一論列說明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國101年7月18日
民事第一庭審判長法官李世貴
法官黃若美法官黃信滿以上正本證明與原本無異不得上訴中華民國101年7月18日
書記官莊琬婷