裁判字號：臺灣新北地方法院101年簡上字第33號民事判決
裁判日期：民國101年07月18日
裁判案由：返還租賃房屋等
臺灣板橋地方法院民事判決101年度簡上字第33號上訴人 蔡義正 訴訟代理人 蔡奇龍 被上訴人 盧永祥 上列當事人間請求返還租賃房屋等事件，上訴人對於民國100年12月27日本院板橋簡易庭100年板簡字第1621號第一審民事簡易判決提起上訴，經本院於101年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。
二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之；違反前2項之規定者，第二審法院應駁回之。」，民事訴訟法第447條定有明文。本件上訴人蔡義正於原審主張其於民國100年9月15日以存證信函催告被上訴人盧永祥支付欠繳之租金，否則即終止租賃契約等情，並提出存證信函暨收件回執影本1份為憑（見原審卷第15至17頁）。然上訴人上訴後另主張其於101年2月20日再度以存證信函催告被上訴人支付欠繳之租金，否則即終止租賃契約等情，並提出存證信函暨收件回執影本1份為證（見本院卷第27至30-1頁）。經核上訴人於本院所為之上開主張及舉證，顯屬新攻擊方法，惟上訴人於101年2月20日寄發存證信函催告被上訴人一節，應係於原審100年12月27日言詞辯論終結後所發生之新事實，揆諸民事訴訟法第447條第1項第2款規定，上訴人所提出之上開新攻擊方法，本院自仍應予以審究，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠、緣被上訴人向上訴人承租坐落於臺北縣中和市（現改制為新北市○○區○○○路○○○號1樓及地下室之房屋全部（下稱系爭房屋），以開設連鎖咖啡店，並於民國99年5月1日簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭租約），約定租賃期間自99年
5月1日起至102年4月30日止，租金為每月新臺幣（下同）6萬3000元，被上訴人應於每月5日前，開立發票日為每月5日之即期票據，按月給付當月租金。惟被上訴人自100年8月1日起未給付租金，即違反系爭租約第3、4條約定，拖延繳納租金，未開立發票日為每月5日之即期票據以給付租金，雖被上訴人於100年5月至7月均有開立付款票據，惟其票據均為該月15號，顯見被上訴人有遲延給付租金之情事，故依系爭契約第14條約定，上訴人自得終止系爭租約。退步言之，上訴人先於100年9月15日以中和南勢角郵局第2446號存證信函（以下簡稱100年9月15日存證信函）催告被上訴人於函到後5日內給付100年8、9月之租金，否則終止系爭租約；復於101年2月21日以臺北34支郵局第0306號存證信函（以下簡稱101年2月21日存證信函）再次催告被上訴人給付100年8月迄101年2月之租金，否則終止系爭租約，惟被上訴人仍不予理會。準此，系爭租約因被上訴人於101年2月22日收到存證信函5日內未給付租金而終止，足見本件有民法第440條規定之適用。如認上訴人仍須再次表示終止系爭租約之意，上訴人以本件上訴理由狀繕本之送達，並為終止系爭契約之表示。又依最高法院96年度台上字第1692號判決意旨可知，若出租人未盡民法第423條規定之義務時，依民法第441條之反面解釋，承租人於其不能依約定為租賃物使用、收益之期間，應得按其不能使用、收益之程度免其支付租金之義務。準此，縱認系爭房屋有漏水之情事（上訴人仍否認），被上訴人亦僅能按其不能使用、收益之程度免其支付租金之義務，且由於漏水瑕疵極微，而被上訴人遲付租金之總額遠超過2個月租金總額，是以，縱認本件有民法第440條規定之適用，上訴人亦已合法終止系爭租約。
㈡、被上訴人主張廁所水龍頭漏水致其多繳水費云云，惟查，廁所水龍頭並無漏水，且依據被上訴人過去3年之水費記錄顯示（按被上訴人自95年12月向上訴人承租系爭房屋），每年
7月份水費較高乃係被上訴人經營業務之常態，與漏水無關。被上訴人所提出廁所水龍頭漏水照片，因係其未將水龍頭關緊之情形下刻意拍攝，況且廁所水龍頭漏水非屬系爭租約第11條所約定上訴人須負修理責任之事由。另天花板漏水一事，乃係被上訴人裝潢天花板時，未於屋頂浪板下方裝設集水管道，因雨水回流所致，係其餘裝潢時未妥善處理，則與上訴人交付房屋是否有未合使用、收益之情事無關，被上訴人以此為由拒付租金，顯無理由。退步言之，縱認廁所水龍頭漏水及1樓天花板漏水痕跡與系爭房屋是否合於使用、收益有關，惟按最高法院59年台上字第850號判例、臺灣板橋地方法院89年度重簡字第1089號判決意旨及民法第264條第
1項規定可知，倘若被上訴人有先為給付之義務，即不得主張同時履行抗辯。查被上訴人於原審時表示，其於100年8、9月時，上訴人因其遲付租金而前往收租時，曾反應水龍頭漏水問題云云，顯見被上訴人係於100年8月5日後，始告知漏水問題，則被上訴人有其先為給付之義務，是以，被上訴人應不得行使同時履行抗辯權。
㈢、另被上訴人自100年6月間將系爭房屋側邊轉租予滷味攤，又於100年10月間轉租予服飾零售業者，已違反系爭租約第
8條約定，上訴人自得依系爭租約第14條約定終止租約。被上訴人於原審亦自認其有轉租行為，每月收取租金7000元，惟被上訴人事後知悉上訴人得以其違法轉租為由終止租約後，始表示其出租予服飾零售業者之處所，並非承租範圍，顯為卸責之詞。為此，爰依租賃契約之法律關係提起本訴等情。
㈣、並聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應將系爭房屋遷讓返還上訴人。
⒊被上訴人應給付上訴人10萬7100元，及自起訴狀繕本送達翌日起，依年利率百分之5計算之利息。
⒋被上訴人應自100年9月22日起至返還系爭房屋日止，按月給付上訴人6萬3000元。
二、被上訴人則以：
㈠、被上訴人於100年5月間即因系爭房屋廁所淋浴蓮蓬頭漏水，請求原告修繕，惟上訴人皆不予理會，直至100年6月始由上訴人之配偶雇工修復。然於100年7月間，被上訴人收到訴外人臺北自來水事業處通知用水量異常增加，發現系爭房屋騎樓鐵皮屋頂漏水，造成被上訴人在騎樓店面裝潢之天花板漏水而有水漬及燈泡燒毀、油漆脫落等情。被上訴人復於100年8、9月間2次通知上訴人修繕，並告知於上訴人完成修繕後，即支付租金支票，但上訴人始終未予處理。被上訴人另於101年3月5日以存證信函通知上訴人於文到10日內履行出租人應負之修繕義務，若上訴人不履行其保持或修繕義務，被上訴人得主張損害賠償請求權及權利賠償金，總計250萬元。
㈡、按民法第440條規定及原審判決之意旨，上訴人主張於100年9月21日即生終止系爭租約之效力，於法顯有不合，自難認其已合法終止系爭租約。次按民法第423條規定可知，出租人（即上訴人）之租賃物保持義務與承租人（即被上訴人）之給付租金義務，具有對價關係，並應於租賃關係存續中保持其合約定使用收益之狀態，故被上訴人依法自得主張同時履行抗辯權而拒付租金；況被上訴人亦逐月開立每月租金支票，惟自被上訴人反應漏水事件，上訴人皆未前來收取租金支票。末按最高法院76年度台上字第237號、86年度台上字第1675號判決意旨及民法第430條規定可知，被上訴人自行修繕租賃物、終止契約、償還費用或於租金扣除等，係被上訴人之權利而非義務，是被上訴人於上訴人不履行其保持義務或修繕義務時，自得不行使民法第430條所定之權利，而得行使其同時履行抗辯權及債務不履行之損害賠償請求權。
㈢、依雙方簽訂系爭租約內容觀之，上訴人主張被上訴人將系爭房屋側邊轉租之轉租處，乃是系爭房屋旁之巷道，而非雙方簽訂系爭租約之承租範圍。是以，上訴人主張被上訴人將系爭房屋轉租而欲主張終止租約，顯無理由等語，資為抗辯。
㈣、並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於99年5月1日簽訂系爭租約，由被上訴人承租上訴人所有之系爭房屋，以開設連鎖咖啡店，並約定租賃期間自99年5月1日起至102年4月30日止，租金為每月6萬3000元，被上訴人應於每月5日前，開立發票日為每月5日之即期票據，按月給付當月租金（並有系爭租約影本、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、房屋稅繳款書影本、地價稅繳款書影本各1份為證，見原審卷第9至13頁、第38至40頁）。
㈡、被上訴人於100年8月1日起即未支付租金與上訴人，惟於
101年4月9日為上訴人提存56萬7000元（並有本院101年度存字第524號提存書影本、國庫存款收款書影本各1紙為證，見本院卷第146至147頁）。
㈢、上訴人於100年9月15日寄發中和南勢角郵局第2446號存證信函與被上訴人，內容載明：「台端向本人締約承租坐落於新北市○○區○○路○○○號1樓及地下室之房屋，租期自99年5月1日起至102年4月30日止，計3年，雙方並簽具房屋租賃契約書在案，租金載明為每月新臺幣6萬3000元整，且應於每月5日前按月開立5號即期票給付。詎台端每月租金經常性藉故拖延並開立非5號票據給付，且於100年8月
1日以後即未曾依約給付租金，本人多次前洽要求給付2個月租金未果，為此特以本函催告台端於函到後5日內付清租金新臺幣12萬6000元整，屆時如未付清，租約即行終止，不另通知。台端如拒搬遷並返還房屋於本人，本人將訴請房屋遷讓訴訟請求台端給付依租金5倍之違約金至遷讓日止，俾免訟爭，希配合辦理，是祈。」等語，並於100年9月16日送達被上訴人（並有存證信函暨收件回執影本1份，見原審卷第15至17頁）。
㈣、上訴人於101年2月21日寄發臺北34支郵局第0306號存證信函與被上訴人，內容載明：「台端第3次向本人締約承租坐落於新北市○○區○○路○○○號1樓及地下室之房屋，租期自99年5月1日起至102年4月30日止，計3年，雙方並簽具房屋租賃契約書在案，租金載明為每月新臺幣6萬3000元整，且應於每月5日前按月開立5號即期票給付。詎台端每月租金經常性藉故拖延並開立非5號票據給付，且於100年
8月1日迄今共長達8個月未依約給付租金，加上台端違反契約第8條，未經本人同意，私自將租賃房屋權利全部或一部分出借、轉租、頂讓或以其他變相方法由他人使用房屋，為此特以本函催告台端於函到後5日內付清租金新臺幣50萬4000元整，屆時如未付清，租約即行終止，不另通知。台端如拒搬遷並返還房屋於本人，本人將訴請房屋遷讓訴訟請求台端給付依租金5倍之違約金至遷讓日止，俾免訟爭，希配合辦理，是祈。」等語，並於101年2月22日送達被上訴人（並有存證信函暨收件回執影本1份，見本院卷第27至30-1頁）。
四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：本件上訴人主張其已合法終止系爭租約，被上訴人自應遷讓返還系爭房屋、支付未繳付之租金及返還終止系爭租約後仍繼續無權占有系爭房屋所生相當於租金之不當得利等情，固據其提出系爭租約、存證信函暨收件回執、不動產登記謄本、支票、照片等件為證，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之點厥為：㈠、上訴人是否合法終止系爭租約？㈡、上訴人之請求有無理由？本院判斷如下：
㈠、爭點1關於「上訴人是否合法終止系爭租約？」之部分：⒈上訴人主張依系爭租約第14條約定終止系爭租約（以欠租為由）之部分：
按「甲乙丙各方遵守本契約各條項之規定，如有違背任何條件時，甲方（按：即上訴人）得隨時解約收回房屋，因此乙方（按：即被上訴人）所受之損失甲方概不負責。」，系爭租約第14條固約定甚明。惟按「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。」、「其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾2個月時，始得終止契約。」，民法地440條第1項、第2項分別定有明文。考其立法意旨在於「房屋租賃，則非遲付租金之總額，達兩期之租額者，不得終止契約，蓋於無害出租人之利益範圍內，保護承租人之利益」（18年11月22日立法理由參照）以及「承租人於每期開始應支付租金而未支付者，即應負遲延責任，如約定以2個月以上之時期為1期，負遲延責任之同時，遲付租金總額即已達2個月之租額，出租人即得終止契約，對承租人未免過苛，爰規定遲付租金總額須達2個月之租額外，並應於其遲延2個月時，始得終止契約」（88年4月21日立法理由參照）。又最高法院86年度台上字第3303號判決意旨亦認民法第440條第1項規定「係屬任意規定，當事人非不得以契約排除之，如就欠租之金額為若干始為違約或欠租後之法律效果等為排除上開規定之特別約定是」。準此以觀，立法者及司法實務對於民法租賃章節之基本態度，大抵係採取有利於承租人之方向，且最高法院亦明示得以更有利於承租人之特別約定條款排除民法第440條第1項規定之適用。而民法第440條第2項規定既承接於同條第1項規定而來，且係針對租賃物為房屋所為之特別規定，自無不依循上開立法本旨及最高法院判決意旨之理。況租賃物為房屋時，承租人無非係用於自住或設店，於自住之情形涉及承租人居住自由及隱私權之基本權，而於設店之情形則影響承租人營業自由、工作權及財產權之保障，故立法者方於民法第440條特設第2項規定，以資保障經濟上較為弱勢之承租人。苟認租賃契約之當事人得以不利於承租人之特別約定條款排除民法第440條第2項規定之適用，無異將使該條項規定成為具文，且與立法者及最高法院保障承租人之精神相齟齬。是以本院參酌最高法院86年度台上字第3303號判決意旨，認為租賃契約之當事人僅得以更有利於承租人之特別約定條款排除民法第440條第2項規定之適用。倘若約定遲付租金僅1月或遲延給付未逾2月即可定期催告進而終止契約，即因認此特約較不利於承租人而牴觸民法第440條第2項規定，而不應適用。從而，系爭租約第14條約定被上訴人有違背系爭租約任何條件時，上訴人得隨時解約收回系爭房屋，較民法第440條第2項規定更不利於承租人，揆諸前揭說明，自不得以此特別約定條款排除民法第440條第2項規定之適用，故上訴人主張以系爭租約第14條約定終止系爭租約（系爭租約第14條雖使用「解約」之用語，惟殊難想像兩造有解除而溯及使系爭租約歸於無效甚至回復原狀之意思，故實際上兩造之真意應為終止而非解除），難認有據。
⒉上訴人主張依民法第440條規定終止系爭租約之部分：
⑴按「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催
告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達
2個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。」、「其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾2個月時，始得終止契約。」、「出租人非因左列情形之一，不得收回房屋：……三、承租人積欠租金額，除擔保金抵償外，達2個月以上時。」，民法第440條第1項、第2項、土地法第100條第3款分別定有明文。而其中土地法第
100條第3款關於擔保金抵償租金之規定，雖僅就未定有期限之租賃而設，然在有期限之租賃實具有同一之法律理由，自應類推適用（最高法院44年台上字第516號判例意旨參照）；且仍應依民法第440條第1項規定，對於支付租金遲延之承租人，定相當期限催告其支付，承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約（最高法院42年台上字第1186號判例意旨參照）。至於催告承租人支付租金之期限，是否相當，應依一般觀念為衡量之標準，不得僅據承租人個人之情事決之，出租人所定之期限在承租人個人雖嫌不足，但若以一般觀念衡之，其期限尚過短者，仍應認為相當（最高法院49年台上字第1094號判例意旨參照）。
⑵經查，上訴人主張被上訴人於100年8月1日起即未支付
租金，故以100年9月15日存證信函定期催告被上訴人支付租金12萬6000元，否則即終止系爭租約，不另通知，於翌日送達被上訴人等情，固據其提出100年9月15日存證信函暨收件回執為據。然上訴人於100年9月15日寄發存證信函時，被上訴人遲延給付租金僅1月又15日，顯然未逾2月，且依土地法第100條第3款規定經扣抵押租金12萬6000元後，遲付租金總額已為零，亦未達2月之租額。
從而，上訴人以100年9月15日存證信函定期催告被上訴人支付租金，與民法第440條第2項、土地法第100條第
3款規定不合，自不生民法第440條第1項催告及終止系爭租約之效力。次查，上訴人主張以101年2月21日存證信函定期催告被上訴人支付自100年8月1日起之租金之部分，因被上訴人遲延給付已逾2月，遲付租金總額已逾
6月，經依土地法第100條第3款規定扣除押租金即2月租金數額後，遲付租金總額亦已逾4月，符合民法第440條第2項、土地法第100條第3款規定。
⑶惟被上訴人抗辯：系爭房屋廁所洗手台水龍頭老舊漏水，
且騎樓鐵皮屋頂漏水造成騎樓店面裝潢之天花板滲水產生水漬及燈泡燒毀，經被上訴人於100年8、9月間2度反應，上訴人均未予理會，故行使同時履行抗辯，拒付租金云云（被上訴人業於本院101年4月19日準備程序期日撤回廁所洗手台水龍頭老舊漏水之防禦方法，本院自無庸再行審究此部分有無理由，而僅就騎樓鐵皮屋頂漏水一事予以判斷即可，併此敘明），上訴人則予以否認。按「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。」、「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」，民法第421條第1項、第423條分別定有明文。而此項租賃物之交付與合於約定使用收益狀態之保持，乃出租人之主要義務，與承租人支付租金之義務，彼此有對價關係，如於租賃關係存續中，出租人未盡保持租賃物合於約定使用收益狀態之義務，而致承租人不能達租賃之目的者，承租人非不得行使同時履行抗辯權，而拒絕租金之給付（最高法院76年度台上字第
237號判決意旨參照）。又民法第430條所定承租人自行修繕租賃物、終止契約、償還費用或於租金扣除等，係承租人之權利，而非其義務。是承租人於出租人不履行其保持義務或修繕義務時，自得不行使民法第430條所定租賃物自行修繕、租金扣除等權利，而行使其同時履行抗辯權及債務不履行之損害賠償請求權（最高法院86年台上字第1675號判決意旨參照）。次按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」，民法第98條亦有明文。且契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有17年上字第1118號判例意旨可資參照。再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第
277條規定甚明。又原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院20年上字第2466號判例意旨參照）。經查，被上訴人所辯系爭房屋1樓外位於騎樓上方由上訴人所搭蓋之鐵皮屋頂留有水漬，迄今仍未修復等節，為上訴人所不否認，並有照片6張為證（見本院卷第99至101頁），堪信屬實。次查，觀諸系爭租約第1條已約定租賃標的物所在地及使用範圍為「臺北縣中和市○○路○○○號1樓及地下室全部（權狀坪數24坪，使用坪數48坪）」等語明確（見本院卷第79頁）。且經比對系爭房屋之建物複丈（勘測）結果、建物第二類登記謄本、地籍圖騰本可知，系爭房屋1樓之範圍包括「1層」、「平台」、「騎樓」，面積分別為56.28平方公尺、4.95平方公尺、20.58平方公尺，共計81.81平方公尺，折算坪數為
24.75坪（見本院卷第87至89頁），亦與系爭租約第1條約定中所註記之「權狀坪數24坪」等語相當，足見系爭租約之租賃標的物範圍確有包括騎樓部分。復觀之上述騎樓上方留有水漬之鐵皮屋頂係以立於騎樓之柱作為支撐，並與系爭房屋1樓鐵捲門上方連接，此觀卷附照片2張即明（見本院卷第37頁）。足見該鐵皮屋頂非但位於系爭租約租賃範圍之上方，且因與系爭房屋相連接而全部均屬系爭房屋之附屬物，當係系爭租約第1條所指之租賃範圍無疑。從而，上訴人對於系爭租約所指租賃範圍內之該鐵皮屋頂因漏水受有水漬污損，進而可能導致油漆剝落或燈泡漏電、故障，影響租賃標的物作為營業場所使用之外觀乃至於經營商譽與消費者觀感。惟上訴人仍未予以修復使租賃標的物合於約定使用、收益之狀態，揆諸前揭說明，被上訴人執此抗辯，並據以拒絕支付租金，為有理由。
⑷準此，上訴人所寄發之101年2月21日存證信函，雖符合
民法第440條第2項、土地法第100條第3款規定，惟被上訴人拒絕支付租金既屬有據，則上訴人以101年2月21日存證信函催告被上訴人支付租金，即不生催告之效力，故上訴人據以主張終止系爭租約，亦為無理由。
⒊上訴人主張依系爭租約第14條約定終止系爭租約（以轉租為由）之部分：
按「租金每個月新臺幣陸萬叁仟元正（收款付據），乙方（按：指被上訴人）不得藉任何理由拖延或拒納（電燈費及自來水費另外）。」、「租金應於每月5日以前繳納（開立5號即期票），每次應繳壹個月份，乙方不得藉詞拖延。」、「甲乙丙各方遵守本契約各條項之規定，如有違背任何條件時，甲方（按：即上訴人）得隨時解約收回房屋，因此乙方（按：即被上訴人）所受之損失甲方概不負責。」，系爭租約第3條、第4條、第14條分別定有明文。次按「承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人。但租賃物為房屋者，除有反對之約定外，承租人得將其一部分轉租於他人。承租人違反前項規定，將租賃物轉租於他人者，出租人得終止契約。」、「出租人非因左列情形之一，不得收回房屋：……二、承租人違反民法第443條第1項之規定轉租於他人時。」，民法第443條、土地法第100條第2款亦分別定有明文。本件上訴人主張被上訴人將系爭房屋1樓側邊轉租予他人等情，固據其提出照片6張為證（見本院卷第40至43頁），然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查，依系爭租約第1條約定可得知，系爭租約之租賃物即是系爭房屋，故上訴人主張被上訴人有轉租之情事，自應舉證證明被上訴人出租予他人之物為系爭房屋之全部或一部，始謂之轉租。惟上訴人僅提出上開照片為證，觀諸照片內容，充其量僅能證明系爭房屋1樓窗外臨復興路263巷口處之水泥地上，遭不明人士放置長條形木板，且於晚間有攤販在該木板上放置吊衣架等物品，用以販賣衣物。至於攤販占用巷口土地設攤營利，被上訴人固於原審自認確係由其出租（見原審卷第36頁），惟攤販所占用之巷口土地，是否屬系爭租約租賃標的物之範圍，上訴人未舉證證明之，能否謂之「轉租」，尚非無疑。反觀被上訴人業提出臺北縣中和市公所（現改制為新北市中和區公所）97年4月25日北縣中養字第0970019024號函，證明占用復興路263巷口（靠261號邊）之行為係違反市區道路條例（見本院卷第129頁），足見巷口遭攤販占有、使用之土地應係市區道路，而非系爭租約之租賃範圍（即系爭房屋）。從而，上訴人主張被上訴人有轉租情事云云，惟未盡其舉證之責，所述要難採信，亦無從據以終止系爭租約。
㈡、爭點2關於「上訴人之請求有無理由？」之部分：⒈遷讓返還系爭房屋之部分：
按「承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物。」，民法第
455條前段固有明文。惟系爭租約未經合法終止，業如前述，則上訴人主張被上訴人應將系爭房屋遷讓返還上訴人，即屬無據。
⒉支付租金之部分：
按「租金每個月新臺幣陸萬叁仟元正（收款付據），乙方（按：指被上訴人）不得藉任何理由拖延或拒納（電燈費及自來水費另外）。」、「租金應於每月5日以前繳納（開立5號即期票），每次應繳壹個月份，乙方不得藉詞拖延。」，系爭租約第3條、第4條分別定有明文。次按「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。」、「承租人應依約定日期，支付租金。」，民法第421條第1項、第439條前段亦分別定有明文。惟上訴人未盡其租賃物保持義務，業如前述，被上訴人執此為同時履行之抗辯，為有理由，本即毋庸支付租金。更何況被上訴人已於101年4月9日為上訴人提存56萬7000元，而支付共計
9月之租金，亦如前述。故上訴人請求被上訴人支付100年
8、9月之租金10萬7100元，亦屬無據。⒊返還相當於租金之不當得利之部分：
按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179條定有明文。又占有、使用他人不動產，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院亦著有61年台上字第1695號判例意旨可資參照。惟系爭租約未經合法終止，業如前述，故系爭租約仍有效存在，被上訴人占有系爭房屋自屬有法律上之原因，是以上訴人主張被上訴人應返還相當於租金之不當得利，亦為無理由。
五、綜上所述，上訴人未舉證證明被上訴人出租攤販使用之巷口土地為系爭租約所指租賃標的物之一部，是否為轉租，容有疑義；又系爭房屋1樓騎樓上方之鐵皮屋頂屬系爭租約之租賃範圍，上訴人未修復該鐵皮屋頂使其合於約定使用、收益之狀態，被上訴人執此抗辯，拒付租金，為有理由，上訴人以存證信函定期催告被上訴人支付租金，否則終止系爭租約，自不生催告之效力，亦無由據以終止系爭租約。從而，上訴人依租賃契約之法律關係，請求：㈠、被上訴人應將系爭房屋遷讓返還上訴人；㈡、被上訴人應給付上訴人10萬7100元，及自起訴狀繕本送達翌日起，依週年利率百分之5計算之利息；㈢、被上訴人應自100年9月22日起至返還系爭房屋日止，按月給付上訴人6萬3000元，均為無理由。原審駁回上訴人之請求而為上訴人敗訴之判決，核無不合，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
叁、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年7月18日
民事第三庭審判長法官陳財旺
法官高文淵法官賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，僅得以適用法規顯有錯誤為理由提起上訴，且須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。提起第三審上訴，須經本院之許可，並須以訴訟事件所涉及之法律見解原則上之重要性者為限。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國101年7月18日
書記官蔡佳容附註：民事訴訟法第466條之1第1項、第2項對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。