裁判字號：最高法院109年台抗字第1568號刑事裁定
裁判日期：民國109年10月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定109年度台抗字第1568號再抗告人 葉昌盛 上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院中華民國109年8月24日駁回其抗告之裁定（10
9年度抗字第1398號），提起再抗告，本院裁定如下：
主文再抗告駁回。
理由
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段及第51條第5款規定甚明。再者，執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍，及刑事訴訟法第370條所規定之禁止不利益變更原則（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。
二、本件第一審即臺灣士林地方法院以再抗告人葉昌盛（下稱再抗告人）所犯如其裁定附表所示施用第一、二級毒品共7罪所處之徒刑，均合於前揭定應執行刑之規定，認檢察官就上述7罪所處之徒刑聲請合併定其應執行之刑為正當，乃於其中所處徒刑之最長期（即有期徒刑11月）以上，該7罪所處徒刑合計之刑期（即有期徒刑5年）以下，並參酌其裁定附表編號1至3所示3罪，前曾經第一審法院裁定定其應執行之刑為有期徒刑1年6月確定，若加計第一審裁定附表編號
4至7所示4罪所處之宣告刑，合計刑期則為有期徒刑4年
5月，並審酌再抗告人所犯如其附表所示各罪之犯罪類型、時間及行為態樣，兼衡再抗告人之應刑罰性及所犯各罪對社會之危害性等一切情狀，因而就其附表所示7罪以裁定定其應執行之刑為有期徒刑4年。再抗告人不服第一審關於上開
7罪定其應執行刑之裁定，向原審法院抗告意旨略以：第一審法院未考量伊所犯上述施用第一、二級毒品共7罪，均屬罪質較輕，且僅危害個人健康之自戕性犯罪，可非難之程度甚低，第一審法院所裁定之應執行刑過重，再抗告人將因此而與社會長久隔離，日後難以回歸社會云云。原裁定則以：第一審法院斟酌再抗告人所犯各罪所處之宣告刑及曾定之應執行刑，並考量其所犯各罪之性質、犯罪時間相近程度及各罪對社會整體危害情況，兼衡所犯上開各罪所反映出再抗告人之人格特性等因素，因而就再抗告人所犯前揭7罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑4年，並未逾越法律規定之外部性界限及內部性界限，亦無明顯過重而違背比例、公平及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形，因認其所提第二審抗告為無理由，而予以駁回，經核於法尚無違誤。本件再抗告意旨並未具體指摘原裁定究有如何違法或不當之情形，僅泛稱：毒品危害防制條例於民國109年1月15日修正公布時，其所犯如原裁定附表編號4至7所示4罪均尚未確定，比較新舊法之結果，法院對伊所犯上開4罪應依較有利於伊之修正後毒品危害防制條例第20條規定處斷，主張其對上開4罪有依刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱發現新事實或新證據之情形，以及其另有其他犯罪日期在原裁定附表編號4至7所示各罪判決確定日以前之施用毒品犯行仍在審理中，亦應一併定其應執行刑，而指摘原審不得就其所犯如原裁定附表所示各罪合併定其應執行之刑云云。惟新修正毒品危害防制條例第20條係於108年12月17日修正，109年
1月15日公布，並定於同年0月00日生效施行，該條例第35條之1第3款亦明定本條例修正前犯施用第一、二級毒品罪之案件，於修正施行後，判決確定尚未執行或執行中之案件，應適用修正前之規定。本件再抗告人所犯如原裁定附表所示施用第一、二級毒品共7罪，於毒品危害防制條例修正施行日（109年7月15日）前均已判決確定在案，再抗告意旨誤認前述條例第20條於109年1月15日修正公布時即生效，並據以自認其所犯如原裁定附表編號4至7所示之4罪於上述條例第20條修正施行時均尚未判決確定，認應依上述修正後條文之規定處理，不能任其確定而與原裁定附表編號1至
3所示3罪合併定其應執行刑，而據以指摘原裁定不當，顯屬誤解。從而，原審就再抗告人所犯如原裁定附表所示於前揭條例第20條修正施行前即已判決確定之7罪，依刑法第50條第1項前段及第51條規定酌定其應執行之刑，於法尚無違誤。至於再抗告人就其所犯如原裁定附表所示業已判決確定之各罪得否提起再審，以及是否有另犯他罪與原裁定附表所示之罪合併定其應執行刑，乃係另一問題，均與本件原裁定有無違法或不當之判斷無涉。再抗告人執此指摘原裁定不當，依上述說明，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國109年10月22日
刑事第二庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官王敏慧法官蔡憲德法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年10月23日