裁判字號：臺灣新竹地方法院93年訴字第534號民事判決
裁判日期：民國94年04月22日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣新竹地方法院民事判決93年度訴字第534號原告己○○○
戊○○乙○○丁○○兼前列四人共同訴訟代理人丙○○被告甲○○訴訟代理人 路春鴻 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國94年4月6日辯論終結，判決如下：
主文確認被告對於原告之抵押債權在新臺幣貳佰叁拾叁萬叁仟貳佰元、利息債權肆拾捌萬肆仟伍佰叁拾玖元範圍內，暨對於原告執行費債權在壹萬捌仟貳佰柒拾捌元範圍內均不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十七，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上之利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院52年台上字第1240號判例參照)。查本件被告甲○○持有以原告己○○○、丙○○、戊○○、乙○○及丁○○等5人之被繼承人 徐茂堂 所簽立之借據3紙，向台灣 桃園 地方法院(下稱：桃園地院)對於原告聲請拍賣抵押物，並獲桃園地院91年度拍字第2692號裁定准許拍賣抵押物。嗣被告再於92年1月23日，向桃園地院聲請強制執行，而由桃園地院以92年度執字第2426號案件准予強制執行在案，是以原告等五人自有提起本件確認訴訟上之利益與必要，合先敘明。
二、又徐茂堂為原告之被繼承人，其於92年10月18日過世，依民法第1140條之規定，徐茂堂之一切債權債務均由原告繼承。
而被告向桃園地院聲請拍買徐茂堂生前之不動產，並以所持之徐茂堂簽立借據為抵押債權之憑證。是以，原告被繼承人徐茂堂之權利及與被告債之關係即由原告所承受。惟被告所持該3紙借據顯非真實，故原告請求本院確認被告對原告之抵押債權不存在，理由如下：
(一)查該3紙借據上之多次簽名(徐茂堂三字)均不相同，顯非出自同一人之簽名式，亦即，3紙借據是否為徐茂堂本人所簽立，顯有疑義，被告應負舉證之責任，以證明該3紙借據為真實。
(二)徐茂堂之死因為肝癌，且多年來為病所苦，時常門診就醫及住院，並於91年7月31日於長庚紀念醫院門診，且於8月1日住院，接受肝癌治療，而就醫前更已多日臥病在床。而被告所持借據中，有1紙之簽立日期竟是91年
7月29日，且註明是由徐茂堂親收，此更係虛假。除了該紙借據上之簽名式與另2紙借據上均明顯歧異外，更與前述徐茂堂臥病待醫之事實有違。被告既云係親自交付，且為徐茂堂親收，被告更須為此負舉證責任。
(三)且該筆借款金額為新臺幣(下同)2,333,200元，非一般合理與常人間之借貸數額，且在徐茂堂之金融往來紀錄中更無該筆資金流程。若係以現金支付，以該筆龐大數額，且徐茂堂重病在床，自應有多人在場，被告亦應負有舉出人證，並證明該筆資金流程之責(包括被告應提出所有之金融帳戶之往來紀錄)。
(四)更明顯者，原告等持有與前述借據相同之副本，而該副本上並無徐茂堂及被告之簽名式，可見被告所呈之借據，顯係事後變造，製造假債權。至於被告是否另負有刑事責任，當非本民事案件之爭點。
(五)再經原告調閱本案所有相關資料，該3紙借據上均無被告之親筆簽名式，且在其他文書上，出現被告簽名處者亦均非同一人之筆跡。加上，被告與徐茂堂二人間，無論就年齡、社會生活環境與背景，住居所、職業．．．
等等客觀事項中，徐茂堂與被告間根本不可能有緊密的社會互動。
(六)參以借據中的第1筆借貸日期為90年3月14日，被告僅剛成年，依一般通俗社會常識，被告與徐茂堂間既非親故，又非舊識，雙方何以成立數百萬元之借貸關係？被告又有何資力借錢給徐茂堂？被告就此與徐茂堂間之社會關係與法律關係亦應有舉證之責任，否則，被告顯然只是個『人頭』，與徐茂堂間並未有真正的借貸契約，亦即被告對原告所繼承徐茂堂之債權(即抵押債權)根本不存在。
(七)況從第3紙借據中，第4點載明借貸之利息為每月以百分之20計算，且需於被告之住宅交付利息。就此，被告除可能涉有重利之罪嫌外，且所載日期為91年7月29日，如前述徐茂堂身罹絕症臥病家中，當時已病屆癌末，隻身難行，而被告之住所在新竹縣湖口鄉，二人住家相距尚遠，更足證該紙借據並非真實。
(八)而被告將原告被繼承人之土地拍賣的價額，又是4,335,000元，與債權總額僅差1,800元，且又由被告聲請抵繳拍賣價款，企圖不花任何代價取得土地？這其間之詭異相關性，除了證明被告根本無抵押債權外，更顯示出本案極可能是被告及一群相關人之非法手段，就此部份，原告將對被告及庚○○另行提出民事之損害賠償訴訟，及刑事之偽造文書罪與常業詐欺罪。且被告所呈借據3中，所列之利息竟高達月利率為百分之20，此亦明顯涉及重利罪嫌。
(九)另外，經原告向稅務機關查證，被告於92年度之所得資料僅有利息1,660元，迨至93年11月10日止之財產歸屬，亦僅有十幾年的中古車一部。以被告之年齡，亦無高學經歷，又無固定工作之薪資所得，無任何恆產以供孳息的情況下，如何能有四、五百萬元之鉅資擅借一個不熟識之老人？
三、再者，抵押權係擔保債權，亦為從屬債權，必係有本債權及主債權之存在始有附麗。查本案之抵押權均由第三人庚○○所為之設定，其中於90年3月26日向 楊梅 地政事務所設定最高限額3,000,000元之抵押權，竟無任何債權存在？故此抵押權顯係非法。又就被告所呈之3紙借據中，其於91年7月29日之借據中，則明顯標示，前開抵押權之設定係為此債權之擔保。依此觀之，前開抵押權之設定不僅非法無效，應予塗銷，更可證明此紙借據是事後偽造，以饜被告不法之貪念。
另查，被告更於91年7月2日，變○○○鄉○○段埔頂 小段 2217地號之抵押權設定，而該份變更登記亦由庚○○所為，其所變更之原登記抵押權設定金額為500,000元，登記日期則為90年3月14日，其所擔保之主債權則為被告所呈借據1之500,000元。從這些事證可看出，被告所呈借據日期即為90年3月14日，與第一次設定抵押權日期相同，按被告與庚○○均住在新竹縣湖口鄉，原告則住 桃園縣 新屋鄉，而地政事務所在桃園縣○○鎮○○○路程均須耗時費事，何能在同日完成？原告請求調閱楊梅地政事務所當日之收受文件，從收文序號及時間即可驗證被告所呈之借據與土地登記申請書不可能同日完成。且該次可能之債務(原告仍否認之)係兩造首次發生債之關係，正如前起訴狀原告所陳，兩造間並無社會與經濟生活之任何關聯，此借據已顯有偽造之嫌，則第一次之抵押權顯非合法。進而言之，首次之抵押權設定額即已500,000元，足以擔保兩造可能之債權，又何須於91年7月2日，變更抵押權之設定？蓋此變更設定並未提高對被告債權之優先受償權，且新變更成立後之抵押權，亦未及於被告所呈借據2之1,500,000元債權。益證此抵押權之變更登記，明顯係被告不法偽造債權共4,333,200元之不法受償所設計。
從而，被告向桃園地院提起之拍賣抵押物聲請，所呈之抵押權均係非法無效之設定，堪予認定。
四、綜上所述，被告既無法提出曾交付款項予原告被繼承人資金流程，且被告答辯狀亦已自承，從未與原告被繼承人實際互動，而均係由訴外人 吳聲城 與庚○○接洽處理。則被告根本不是徐茂堂之債權人，被告亦未擁有抵押債權。準此，被告對原告被繼承人之土地亦無抵押權，則原告訴請確認被告對原告之抵押債權不存在之訴，應為有理由。
五、對於被告答辯所為之陳述：
(一)被告所提出借款予原告被繼承人徐茂堂之資金來源，係出自被告之父即訴外人吳聲城之個人金融記錄，與本案毫無關聯，亦毫無證據能力。經查：
１、被告於90年3月時已屆成年，擁有完全行為能力，吳聲城已非被告之法定代理人，而3紙借據上亦無吳聲城為被告甲○○之意定代理人之意思表示。則，臨訟至此，被告突然提出與本案無關第三人之存摺記錄，足見被告與原告被繼承人間無任何債之關係。
２、又被告所提出吳聲城之存摺記錄，亦與本案3紙借據間無任何關聯。借據1之金額係500,000元，日期為90年3月14日，而訴外人吳聲城則於90年3月15日，提款現金600,000元。則被告要證明什麼？金額不對，日期不對，當事人也不對，足證借據1之500,000元債務顯係虛無，而被告此次所提資金流程，顯係臨訟偽證。
３、再者，借據2之金額為1,500,000元，日期為90年3月29日，但土地登記申請之日期則為3月26日。據此，除了案外無關之第三人的存摺記錄，是在90年3月29日提款2,000,000元外，依然是人事物均未適格。被告如何證明訴外無關第三人提領了2,000,000元，係交付給徐茂堂？被告之答辯狀明確指出，當時只有吳聲城與庚○○在場，被告並未在場，亦未參與。
４、此外，就前項而言，抵押權之登記竟然早於債權成立之前(被告出示答辯，指明是在該年3月29日)，則依庚○○自稱是代書，應有專業的土地法規專業知能，竟會在明知被告未與原告間有確實債權下，違法向地政機關申請不法之登記？是以，庚○○將確實違反地政士法第26條與第27條第6款之規定，除應負民事損害賠償外，更應依同法第44條第3項規定，應予停止執行業務或除名。甚且，庚○○與吳聲城明知為不實之事項，竟向地政事務所為不法之抵押權設定登記，致原告被繼承人之土地被拍賣，更涉及刑法第214條之使公務員登戴不實事項於公文書罪。
(二)又被告陳稱本案係訴外人吳聲城為其代理人，代為處理本案所有事務，顯係被告為了掩飾其不法行為之虛證。理由如下：
１、代理須有法律規定或契約合意：查被告早已成年，吳聲城即非被告之法定代理人。而從所有證據顯示，被告與吳聲城間並無代理之契約存在，同時，被告與庚○○間亦無代理關係存在。是以，既然被告之答辯狀上，自白所有之文件簽署均由吳聲城及庚○○所為，則顯然被告只是個『人頭』，其與徐茂堂間根本未存在任何借貸關係。至於訴外人吳聲城與徐茂堂間，是否另外成立債之關係，則當非本案爭點所在。即或有爭議，亦應由吳聲城另案起訴，不應在本案中混淆法律關係、延宕訴訟。
２、又就被告所提之金融記錄而言，只能顯示訴外人吳聲城曾於2次期日分別提領600,000元及2,000,000元外，並無法證明被告在本案之借貸資金流程。因為該二筆金額數目與本案3紙借據金額無一吻合。且該2筆金額被吳聲城提領後交予何人，均與徐茂堂無涉，與被告及徐茂堂間之借貸關係更無任何關聯。
３、再就被告之所得與財產資料中顯示，其所有存款中從未有過任何鉅額資金存在，如何有資力借與徐茂堂？而被告所提出之金融記錄，其存款均係吳聲城所有，提領資金之行為亦係吳聲城所為，則被告自始並非該資金之所有權人，亦非吳聲城所言之代理行為之『本人』。是以，被告與徐茂堂間不僅無事實上之借貸行為，亦無法律上之借貸關係。
４、況就物權法而言，吳聲城所提示之金融記錄均非被告所有，而從被告的財產資料觀之，該2筆600,000元與2,000,000元之提款，亦非從被告所存入。則，縱使該二筆資金係以現金由吳聲城交付予徐茂堂，被告自始至終既不曾為該資金之所有人，則徐茂堂之可能債權人亦應是吳聲城，而非被告，亦即被告對徐茂堂之抵押債權不存在。惟若，吳聲城堅稱其為被告之代理人，硬生生要主張600,000元及2,000,000元之金額為被告所有，則依稅法上之實質所得課稅原則，吳聲城與被告間應成立贈與之法律關係，二人間既未依法申報贈與稅，則依遺產及贈與稅法第19條規定，2,600,000元之稅額是96,000元，而借據3債權之贈與稅額亦達79,000元，再依同法第44條之罰則，得對吳聲城加處一至二倍之罰鍰，亦即，被告將因其不法之貪慾，另受國家查補520,000元之稅款。是以，吳聲城本不應冒被告之名義，並與庚○○串謀，偽造被告與徐茂堂之抵押債權與抵押權，猶不應以不實之債權惡意強制拍賣徐茂堂之財產，致使徐茂堂之財產蒙受鉅額之損害。甚且，吳聲城在本案訴訟中，一再誤導本院，自稱其為被告之代理人，不僅將陷被告於不義，使其另受多案訴訟外，依民法第224條規定，吳聲城與賴振友之過失，被告亦將負同一責任。為人父母者，何忍於此？
５、從而，被告只是個被冒名的『人頭』，與本案有關之一切不法行為，均係吳聲城及庚○○所為。是以，被告當初不法提出拍賣徐茂堂土地，即已不適格，並已侵害原告之權益。且在本案中，被告經多次公開辯論，亦無法提出債權存在之任何證明，足見被告與徐茂堂間未有任何債之關係甚明。至於借據1及2部份，分別為500,000元及1,500,000元，被告若願表明並未與徐茂堂有債之關係。則原告可以考慮，就此2張借據所述，與吳聲城間可能之債權債務關係。吳聲城實不必因誤解法律或另有規避，而以其女兒為人頭，扭曲了契約雙方當事人之合法地位，原告願再重申，若徐茂堂真的有向吳聲城(而非被告)借貸之事實，且能提出合法之證據，原告亦會負起清償之責任，亦不再就本案所引發之相關民刑事責任，對吳聲城提出任何請求。當然，吳聲城也不須誤將自己的債權轉讓給被告，更不會涉有贈與稅查補課稅的憂慮。
(三)再者，證人庚○○到庭所為之證言顯屬不實，分述如下：
１、庚○○雖於本院主張其係被告之姑丈，得免對其證言具結。惟查民事訴訟法第307條規定，庚○○僅得拒絕證言，非謂其所為證言法院應不予斟酌(最高法院30年上字第888號判例意旨參照)，亦非謂其得不負具結之責任。故證人若不欲行使上開權利，仍欲作證時，則應負據實陳述之義務，無自始即免除其具結義務之必要。且依同法第308條第1項第4款規定，庚○○係自稱被告之代理人，且庚○○所作證詞係就相爭之法律關係所為之行為，故仍不得拒絕證言。亦即，賴振友應對庭訊所為之證言負具結之法律責任，而證人以其與甲○○係姑姪關係欲脫免責任，顯係惡意。
２、又被告及吳聲城等均聲言借據及相關文書均由庚○○所寫，非徐茂堂及被告所寫，此均為兩造不再爭執者。而就借據上所言，兩造就金額部份係『親交』或『親交付』，惟庚○○卻翻覆其詞，忽而說是由吳聲城代交付，忽而說沒有現金交付，又忽而說是為結算其他債務．．．顯係狡辭。
３．單就本案之3筆債權，多次審理期間，被告自始均提不出由被告與徐茂堂間之借貸事實，僅由訴外人吳聲城一再自稱是代理人，所提之資金流程又與本案無關。惟庚○○竟又反稱，第3張借據上之金額，係結算『其它債務』所立，憑空又於法庭上偽列債權。此番證詞係表明借據3之債權純屬偽造，亦同時表明了證人庚○○之代寫借據，是在明知被告與徐茂堂間無確實債權債務關係下所為之不法行為。是以，證人賴振友竟以地政士之專業，而故意違反地政士法第26條及第27條第6款之規定。依同法第44條第3款規定，證人庚○○應予停止執行業務或除名，以懲不法。
４、至於第3紙借據上之價額，被告更是從未提出任何證據，僅由庚○○信口胡言係『應該是結算其它債務，但不清楚．．．』，又說『親眼見兩造以現金交付，放在桌上．．．』。如果二筆較小金額(500,000元及1,500,000元)的虛無債權，被告都可瞎掰出當事人不符、數據不合的金融記錄，則更大的2,000,000多元金額，被告豈會毫無隻字片語？正如原告前所述，賴振友實應負具結之責，科以偽證罪責。
(四)末查，證人吳聲城到庭所為之證言，亦屬不實，分述如下：
１、證人吳聲城於庭上公然誹謗原告之被繼承人，稱被繼承人徐茂堂有所謂的『第二個太太』及『徐茂堂的另一個女兒』云云。查，吳聲城既已冒被告之名，向法院聲請查封徐茂堂之財產，依閱卷資料顯示，被告(實應為吳聲城)不僅向戶政事務所申請過徐茂堂之戶知』徐茂堂並無『第二個太太及其它女兒』之客觀事實。今竟然於法庭上，為其虛偽不存在之債權，公然做偽證，並誹謗原告之先人名譽，已該當為刑事訴訟之證據。
２、原告一再聲明，本案之訴訟標的係確認被告對徐茂堂之抵押債權不存在，證人於旁聽席上多次蒞庭聽聞，被告並於答辯狀上自陳證人係涉案甚深之人。故證人於法於理亦應明知，證人若欲主張徐茂堂另有積欠借款未還事宜，係屬另案爭執，而非本案訴訟爭點所在。是以，證人既在作證時，坦承相關借貸款項的金錢均係吳聲城自己所有，而非本案被告所有。則證人所稱被告與徐茂堂間有借貸關係，已顯係虛偽不存在，亦即證明被告根本與徐茂堂未曾存在過任何借貸關係，故被告對徐茂堂之抵押債權根本不存在。至於吳聲城是否真有借錢給徐茂堂，亦是子虛烏有，信口開河，證人若於另案有所主張，亦應另有負實質舉證之責。
３、證人吳聲城言2,330,000餘元之款項部份時，其證詞亦與證人庚○○部份明顯矛盾。吳聲城說『那不是借，是之前500,000元、1,500,000元的利息及他開的本票、支票及代書費加起來的金額，沒有實際交現金給他』，而庚○○於前庭作證時，卻一下子說有交現，一下子又說是結算其他債務，一下子又說不清楚．．．，另被告訴代亦曾於前次言辯庭上表明，此2,330,000餘元部份，應是有借款，只是借多少不確定了．
．．，而被告前次呈庭之陳報狀，則又指稱有的有借有還，有的有借無還．．．合觀這些證詞，很明顯地已係臨訟補證，卻終因與事實不符，而漏洞百出。且證人一再聲稱握有許多『證據』，卻於本次作證時，僅提出Ａ４未滿，不具任何證據力之手寫稿，且被告及證人又對原要調查之證據聲明放棄。就此而言，證人偽匿之詞，連自己都因兜不攏而混淆不清了，其理由更顯不足採。
４、證人於本院作證時，於本院詢問，錢既是從他的帳戶提出來，為什麼用他女兒的名義借給徐茂堂時？證人具體且明確地表示，他是要給他女兒的嫁妝，讓他女兒賺利息。就此證言而論，一方面吳聲城已承認，係有贈與財物與被告之意思表示，則是否應課徵贈與稅併科罰逃漏稅，已無庸爭辯。且另一方面，錢既然自始至終均非屬被告所有，則吳聲城一再聲稱代理之事，更非事實，而係證人冒用被告之名，偽造相關文書並與庚○○共謀，以不實之抵押債權，對徐茂堂之土地設定抵押權，致徐茂堂之財產被法院強制執行拍賣。證人吳聲城及庚○○之不法行為，所涉刑責之深豈容狡抵，其等所為之證言，亦無足採。
六、原告為此聲明：
(一)確認被告對原告之抵押債權4,333,200元、執行費債權33,945元及自分配表所載利息債權639,881元，均不存在。
(二)訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、原告之被繼承人徐茂堂生前因向被告借款，立有3紙借據，並提供其所有之桃園縣○○鄉○○段埔頂小段2217、2217之1及2217之2土地分別為被告設定500,000元及本金最高限額3,000,000元之抵押權，而原告之被繼承人徐茂堂確有於系爭3紙借據簽名及蓋章之事實，分述如下：
(一)原告主張系爭3紙借據上徐茂堂3字多次簽名均不相同，顯非出自同一人之簽名式，又徐茂堂生前於91年7月31日於長庚醫院門診，並於8月1日住院，而被告所持借據中有1紙日期竟是91年7月29日，且註明徐茂堂親收，此更係虛假。更明顯者，原告持有與系爭借據相同之副本，而該副本上並無徐茂堂及被告之簽名式，可見被告所呈之借據，顯係事後變造，製造假債權云云。惟查，系爭3紙借據中徐茂堂之簽名，不論筆跡走勢與慣性，均無明顯差異處，對照原告所提出原證9徐茂堂於89年間所為簽名，亦相符合，且其上徐茂堂之印鑑章印文與系爭借據上之印鑑章印文亦屬同一，原告謂徐茂堂於其他文書上的簽名與系爭借據有明顯不同云云，已嫌無據。
(二)又依徐茂堂生前向被告借款先後提供其所有坐落桃園縣○○鄉○○段埔頂小段2217、2217之1及2217之2土地分別為被告設定500,000元及本金最高限額3,000,000元抵押權之證明，與蓋用於系爭3紙借據上之印文，以肉眼觀察，即知二者完全相同，倘系爭借據係屬偽造或變造，則徐茂堂豈有自行蓋用印鑑章，並配合辦理抵押權設定之理？
(三)再者，徐茂堂雖於92年10月8日不幸罹患肝癌病逝，且生前曾多次救醫，惟其因向被告借款而簽立系爭借據之時間，分別為90年3月14日、同年3月26日及91年7月29日，距其病逝尚長達2年及1年有餘，在此期間，並非不能處理自身事務，且徐茂堂雖曾於91年7月31日至長庚醫院就診，並於同年8月1日即住院治療，惟各該借據並非於徐茂堂住院治療期間所簽立，即91年7月29日之借據，亦係徐茂堂於就診前2日與被告進行結算後始簽名蓋章於其上，與一般常情並無何乖離之處。且徐茂堂所罹患者雖為肝癌，並非精神疾病，意識清楚，是原告主張徐茂堂已身罹癌症，不可能向被告借款並於借據上簽名用印云云，純屬臆測之詞，不足採信。
(四)況且，為徐茂堂與被告辦理抵押權設定之代書庚○○到庭證稱：「(問：系爭卷附徐茂堂向被告借款的借據是否你所寫？)答：是。」、「(問：寫借據時被告本人是否在場？)答：徐茂堂三次都有在場，被告是由他父母受託處理，有帶她的一次借款時，印章及權狀何時交給你？)答：寫借據時交給我，但是徐茂堂印章都一直保管在他的手上，蓋完印章馬上收起來。權狀辦完之後就交還。」、「(問：寫第三紙借據時，徐茂堂之精神狀態為何？)答：身體狀況正常，沒有說他身體有何問題，講話談吐都正常。」、「(問：第一、二紙借據寫好之後徐茂堂點完錢後，有無將借據內容交給他看？)答：有。他很詳細看，還要求更正幾個字。」、「(問：辦理抵押權設定時，證人有無陪同他去辦理請領印鑑證明的手續？)沒有。是他請領好的印鑑證明交給我。」等語(詳本院93年12月8日言詞辯論筆錄)。
足見徐茂堂於簽立系爭3紙借據時均在場，身體及精神狀況正常，並無任何異樣，且於庚○○代書為兩造撰擬系爭借據後，均詳細審閱其中內容，再行簽名蓋章，更自行請領印鑑證明交付予庚○○代書，以辦理抵押權設定登記，益徵系爭3紙借據確係徐茂堂所親簽用印，原告空言主張係屬事後偽造或變造，製造假債權云云，要屬無據。
二、又被告與徐茂堂間確有成立借貸關係，分述如下：
(一)原告主張系爭3紙借據均無被告之親筆簽名，加以被告從未與徐茂堂間實際互動，且被告亦自承與徐茂堂間之金錢借貸均係委由被告父親吳聲城接洽處理，種種跡象顯示被告似乎是個人頭，與徐茂堂間並無任何借貸關係存在云云。惟查：
１、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介，而將各方互為意思表示從中傳達而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立，最高法院著有68年台上字第1504號判例可資參照。又民法第103條規定：「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之」。故委任他人為法律行為，同時授與他人以代理權者，受任人所為之意思表示，直接對於委任人發生效力。至於代理的方式，除前開民法第103條第1項所規定直接以本人名義所為之顯名代理外，司法實務上尚承認不明示本人名義之隱名代理，惟無論顯名代理或隱名代理，倘契約當事人之意思表示互相一致，均無礙於契約之有效成立。
２、就本件被告與徐茂堂間之借貸契約而言，被告係授權吳聲城代理被告與徐茂堂成立借貸契約，並授權吳聲城與徐茂堂交付借款簽訂系爭3紙借據，蓋用被告本人印章於其上，而徐茂堂向被告借貸金錢之意思，亦係向被告之代理人吳聲城為之，並於系爭3紙借據簽名用印，是徐茂堂與被告間存在金錢借貸關係，至為顯然。且被告既已委任吳聲城處理與徐茂堂間的金錢借貸，並授予吳聲城以代理權，則何勞被告本人再親自到場於系爭3紙借據簽名用印？又倘凡事皆需本人親自處理，法律行為始能成立生效，則民法所承認之代理制度，豈非形同虛設？更何況被告之代理人吳聲城係直接以被告本人名義與徐茂堂成立借貸契約，並簽訂系爭3紙借據，即依民法第103條所規定之顯名代理方式為借貸之意思表示，其借貸關係自存在於被告與徐茂堂之間，是原告空言主張徐茂堂與吳聲城間並無借貸關係存在云云，不足採信。
三、再系爭抵押權所擔保之債權金額即為3紙借據上所總計之金額：
(一)按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出借用證內，經載明借款額當日親收無訛者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任，最高法院著有69年台上字第3546號判例意旨可資參照。至於借用人向貸與人所述借用金錢之緣由，是否屬實，借用人就其所借得之金錢作何用途，均與消費借貸契約之成立無關。且依最高法院73年台上字第3883號判決要旨亦說明：「消費借貸所應交付之金錢，並不以現實交付為限，若合意以其他金錢債權移作借貸應交付之金錢，亦具要物性。又超過法定最高限額部分之利息，僅債權人對之無請求權而已，倘債務人同意將之滾入原本承諾如數借貸，不異已為該超過部分利息之任意給付，其約定要難謂於要物性有所欠缺」。
(二)查系爭徐茂堂所親簽之3紙借據中，均明確記載所借貸並收訖之各該金額，揆諸前揭說明，被告就系爭與徐茂堂間成立借貸契約之要物性，即金錢之交付，已善盡舉證之責，並經在場見聞經過之庚○○及為被告處理事務之吳聲城到場證述稽詳，自不容原告於事後空言否認，是系爭抵押權所擔保之債權金額即為3紙借據上所總計之金額，至為顯然。
四、被告為此聲明：
(一)原告之訴駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造不爭執之事項：
一、原告己○○○、丙○○、戊○○、乙○○及丁○○等5人之被繼承人徐茂堂於92年10月18日過世後，原告並未辦理拋棄繼承或限定繼承之手續，業據原告於本院93年10月8日言詞辯論程序陳述甚明，且提出徐茂堂之死亡證明書一件附卷可稽。
二、又原告之被繼承人徐茂堂生前曾於90年3月14日提供所有坐落桃園縣○○鄉○○段埔頂小段2217地號土地，委請庚○○辦理設定擔保權利價值500,000元之抵押權予被告，約定權利存續期間自90年3月14日起至91年3月13日止，利息按年息百分之5計付。嗣於91年7月2日再委請庚○○辦理上開抵押權設定變更，將設定擔保權利價值由500,000元變更為2,000,000元，權利存續期間亦變更自90年3月14日起至91年9月26日止，亦經本院依職權向桃園縣楊梅地政事務所調閱上開抵押權設定登記申請資料及抵押權設定變更資料，經桃園縣楊梅地政事務所以93年9月16日楊地登字第0930010354號函及93年12月16日楊地登字第0930013708號函檢具相關申請資料附卷可稽。
三、再原告之被繼承人徐茂堂生前亦曾於90年3月26日提供所有坐落桃園縣○○鄉○○段埔頂小段2217之1、2217之2地號土地，委請庚○○辦理設定擔保權利價值最高限額2,000,000元之抵押權予被告，約定權利存續期間自90年3月26日起至91年3月25日止，利息依各個契約之約定。嗣於91年7月2日再委請庚○○辦理上開抵押權設定變更，將設定抵押權存續期間變更自90年3月26日起至91年9月26日止，亦經本院依職權向桃園縣楊梅地政事務所調閱上開抵押權設定登記申請資料及抵押權設定變更資料，經桃園縣楊梅地政事務所以上開函件檢具相關申請資料附卷可佐。
四、而原告之被繼承人徐茂堂生前係於90年3月14日、91年7月16日親自前往桃園縣新屋鄉戶政事務所請領印鑑證明，亦經本院依職權向桃園縣新屋鄉戶政事務所查詢明確，有桃園縣新屋鄉戶政事務所93年10月15日桃新鄉戶字第0930003498號函及93年12月20日桃新鄉戶字第0930004144號函檢具徐茂堂請領印鑑證明之相關資料附卷為憑。
五、另被告前曾以抵押權人之身分向桃園地院聲請拍賣原告之被繼承人徐茂堂所提供之抵押物，即坐落在桃園縣○○鄉○○段埔頂小段2217、2217之1及2217之2地號土地(下稱：系爭土地)，經桃園地院以91年度拍字第2692號案件准許拍賣抵押物，嗣聲請桃園地院以92年度執字第2426號案件進行強制執行後，由被告承受，且已作成分配表在案等情，亦經原告提出桃園地院民事執行處93年8月9日桃院興執字92年執六字第2426號函檢具之實行分配通知及分配表、桃園地院強制執行投標書、被告所擬之聲請狀各一紙附卷可稽，且經本院依職權調閱桃園地院91年度拍字第2692號案卷核閱無訛。
肆、本院得心證之理由：
一、本件兩造爭執之處應在於原告之被繼承人徐茂堂有無於系爭
3紙借據上簽名及蓋章？被告與徐茂堂間是否有成立借貸關係？如兩造有成立借貸關係，抵押債權之金額為何？茲分述如下：
(一)查被告主張原告之被繼承人徐茂堂生前曾於3紙借據上簽名蓋章向被告借款等情，則為原告所否認，經查：
１、被告所提出以原告被繼承人徐茂堂名義所書立之3紙借據(下稱：系爭借據)係分別於不同時間訂立，並記載如下之內容：
⑴90年3月14日所立之借據立借據人借方徐茂堂(甲方)貸方甲○○(乙方)。
茲因雙方同意，由乙方借於甲方新台幣伍拾萬元正週轉。雙方同意下列條件：
①立據日由乙方交於甲方新台幣伍拾萬元正，由甲方親收足訖。
②甲方並提○○○鄉○○段埔頂小段2217地號所有權全部作為抵押品。
③利息依抵押權設定契約書所載金額。
④歸還本息日期亦同設立契約書。
⑤契約書期滿日即為返還最後期限。若違約，聽憑乙方拍賣之。
借方(甲方)徐茂堂貸方(乙方)甲○○⑵90年3月29日所立之借據
立借據人徐茂堂(甲方)與甲○○(乙方)，雙方因借貸事同意言明左列事項各無異議。
①本借據由甲方提供土○○○鄉○○段埔頂小段
2217之1及2217之2設定最高限額新台幣叁佰萬元正收件為090楊梅字046450號之依據。
②乙方於立此借據日親交付新台幣壹佰伍拾萬元整由甲方親收足訖。
③利息雙方言明為年息百分之五，首次利息於交付本金時同意交於乙方。
④本次借貸自即日起至民國九十一年三月二十五
日止甲方應將所借款全部還清於乙方，不得拖延。否則甲方同意由乙方依法請求法院拍賣該抵押物以求償。
⑤甲、乙雙方各依誠信相對，各無反悔。
⑥甲方應立即還清本抵押土地之前所有貸款。
立據人甲方徐茂堂立據人乙方甲○○⑶91年7月29日所立之借據
立借據人徐茂堂(簡稱甲方)與甲○○(簡稱乙方)雙方因借貸事，同意左列事項各無異議及反悔：
①由甲方提供所有土地三筆作為擔保借款
土地坐落：Ⅰ桃園縣○○鄉○○段埔頂小段22②甲方因欠錢需用向乙方借用新台幣貳佰叁拾叁
萬叁仟貳佰元整。本借款於民國九十一年七月二十九日由乙方親交付甲方親收新台幣貳佰叁拾叁萬叁仟貳佰元整，無誤，不另立據。
③甲方之借款期間自即日起至民國九十一年九月
二十六日止。屆期甲方承諾立即歸還本金及利息。否則聽由乙方提請法院強制執行，以償還債務。
④利息每月以百分之二十計算。交付利息日為每
月26日，於乙方住宅，不得拖延，否則乙方得請求違約金另加百分之十作為補償乙方損失。
立據人甲方徐茂堂立據人乙方甲○○
２、又原告之被繼承人徐茂堂生前既曾於90年3月14日提供其所有坐落桃園縣○○鄉○○段埔頂小段2217地號土地，委請庚○○辦理設定擔保權利價值500,
000元之抵押權予被告，並於同年月20日辦妥登記在案，已如上述，觀之該抵押權設定契約書上「聲請登記以外約定事項」欄內亦有記載：１、交付利息日期及方法，利息每四個月始日交付一次，第一次交付為登記完畢之日同時付款於乙方(註：指被告)。３、另立借據、票據或其他憑據乙節，則原告之被繼承人徐茂堂於提供上開土地設定抵押權予被告作為債權擔保之同時，另在上開１⑴所指500,
000元借據中簽名及蓋章，顯無違背抵押權設定契約書上記載債務人須另立借據作為借款憑據之約定，且該抵押權原先設定存續期間，亦與借據上記載借款期間相同，則被告主張原告之被繼承人徐茂堂確有在該500,000元借據上簽名及蓋章，尚非無據。
３、再者，原告之被繼承人徐茂堂生前亦曾於90年3月26日提供所有坐落桃園縣○○鄉○○段埔頂小段2217之1、2217之2地號土地，委請庚○○辦理設定擔保權利價值最高限額2,000,000元之抵押權予被告，並於同年月27日辦妥抵押權設定登記，觀之該抵押權設定契約書上「聲請登記以外約定事項」欄內亦有記載：１、交付利息日期及方法，依各個契約。３、另立借據、票據或其他憑據事項，則被告主張原告之被繼承人徐茂堂生前因向被告借款，始會提供上開土地設定抵押權作為擔保，及於抵押權設定登記手續完成後未久之90年3月29日，在上開１⑴所指2,000,000元借據中簽名及蓋章，作為其向被告借款之證明，顯無違背一般交易常情，要非無據。
４、參以原告之被繼承人徐茂堂生前曾於90年3月14日、91年7月16日親自前往桃園縣新屋鄉戶政事務所請領印鑑證明，且提供該印鑑證明作為設定上開土地抵押權及變更抵押權設定事宜使用，足見原告之被繼承人徐茂堂確有設定抵押權予被告擔保債權之意，洵堪認定。
５、而經本院就系爭3紙借據上「徐茂堂」簽名及印文，與原告所不爭執上開徐茂堂申請印鑑登記證明申請書上留存「徐茂堂」真正之簽名及印文比對結果，可知此二者所留存徐茂堂字跡處之「徐」字彳部下方末筆與人字連筆，「茂」字厂左下角向上勾勒，「堂」字上方呈近十字形狀等運筆特性俱相同，且筆劃、字體、大小亦均相符，至徐茂堂之印文則均相同，足見系爭3紙借據上「徐茂堂」之簽名及印文，應屬真正，是原告上開辯稱其等被繼承人徐茂堂並無在系爭3紙借據上簽名及蓋章，即難採信。
(二)又原告雖主張被告既無法提出其交付款項予原告被繼承人徐茂堂之資金流程，且被告亦自承從未與徐茂堂實際互動，而均係由被告之父吳聲城與庚○○接洽處理。則被告根本不是徐茂堂之債權人，被告亦未擁有抵押債權乙節，惟為被告所否認，辯稱：其係授權父親吳聲城代理其與徐茂堂成立借貸契約，並授權吳聲城與徐茂堂交付借款簽訂系爭3紙借據，蓋用其本人印章於其上，而徐茂堂向其借貸金錢之意思，亦係向其代理人吳聲城為之，並於系爭3紙借據簽名用印，是其與徐茂堂間自存在金錢借貸關係等語，經查：
１、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，此為民法第474條第1項所明定。又按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，復為民法第153條第1項所著有明文。再按，代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之，亦為民法第103條所定有明文。查被告主張其係授權吳聲城代理其與徐茂堂成立消費借貸契約等情，既經證人吳聲城到庭證述：「(問：徐茂堂是否有向你借錢？)答：他有要向我借錢，我叫我女兒，徐茂堂之前有拿他的田地向別人抵押借錢，因為他要向我借錢，我叫他向我女兒借，因當時我想將我的錢給我女兒作嫁妝，給他賺一點利息錢。我有介紹我女兒與徐茂堂認識。」等語(詳本院94年4月6日言詞辯論筆錄)，且經證人即為原告被繼承人徐茂堂與被告辦理抵押權設定登記事宜之庚○○到庭證述：「(問：你與兩造有無親屬或僱傭等關係？)答：我是被告的姑丈，是被告父親的妹婿。」、「(問：你的職業為何？)答：我目前是地政士，已執業十一年，現在沒有固定登錄的地區，在地政士法施行之前有在桃竹苗地區登記執業。」、「(問：是否認識原告的被繼承人徐茂堂？)答：之前不認識，是在設定抵押登記辦理時才認識。」、「(問：寫借據時被告本人是否在場？)答：徐茂堂三次都有在場，被告是由他父母親受託處理，有帶他的問：是被告的父母親或被告本人借款給徐茂堂？)答：是被告委託他的父母親借款給徐茂堂。」、「(問：借款時被告是否有提出委託書給他父母親交給你看？)答：被告交付說好，被告父母有說是被告委任他們來的。」、「(問：是否是口頭委任？)答：是。」等語明確(詳本院93年12月8日言詞辯論筆錄)，核與被告上開所述大致相符，足見被告主張其係授權父親吳聲城代理與徐茂堂成立消費借貸契約，尚非無據。
２、又觀之系爭3紙借據內容初始既均記載：「立借據人借方徐茂堂(甲方)貸方甲○○(乙方)，雙方因借貸事同意言明左列事項各無異議。．．．」乙節，且經原告之被繼承人徐茂堂親自簽名及蓋章，並提供上開土地設定抵押權登記予被告，作為債權之擔保，則原告之被繼承人徐茂堂應知悉其借貸之對象為被告，始會願於書立貸與人為被告之借據上簽名及蓋章，洵堪認定。
３、再者，原告雖認被告所提出借款予原告被繼承人徐茂堂之資金來源，係出自被告之父吳聲城之個人金融記錄，則被告自始既非該資金之所有權人，是以，被告與徐茂堂間不僅無事實上之借貸行為，亦無法律上之借貸關係乙節，惟消費借貸所應交付之金錢，既不以貸與人親自交付予借用人為限，如貸與人委託他人將金錢交付借用人，亦難認貸與人並無移轉金錢或其他代替物之所有權於借用人之事實。
是被告既係授權其父吳聲城代理與徐茂堂成立消費借貸契約，且原告之被繼承人徐茂堂亦應知悉其借貸之對象為被告，始會願於書立貸與人為被告之借據上簽名及蓋章，並提供上開土地設定抵押權登記予被告，作為債權之擔保，則被告委託其父吳聲城將金錢交付予原告之被繼承人徐茂堂，應無礙吳聲城係與被告成立消費借貸契約之認定。至被告借貸予徐茂堂之資金來源，雖係提出其父吳聲城之個人金融記錄加以證明，惟被告與吳聲城間就此出借予徐茂堂之金錢來源，可能成立之法律關係萬千，或為借貸或為贈與或為清償，惟此資金來源，究係來自何處，既與借貸雙方已成立消費借貸契約之事實，分屬二事，是原告主張被告並非該資金之所有權人，即難與徐茂堂間成立法律上之借貸關係云云，亦難採信。
(三)末查，被告主張原告之被繼承人徐茂堂既於系爭3紙借據中，親自簽名及蓋章，則因該3紙借據均明確記載所借貸並收訖之各該金額，是系爭抵押權所擔保之債權金額即為3紙借據上所總計之金額等情，則為原告所否認，經查：
１、按一般抵押必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準(最高法院85年度台上字第765號判決及84年度臺上字第2577號判決意旨參照)。足見抵押權係擔保物權，而擔保物權有法理上必然之通性，其一即為從屬性，亦即擔保物權須從屬債權而存在，其成立以債權成立為前提。
２、次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物(最高法院71年度臺抗字第306號判例意旨參照)。
３、再按，消費借貸契約為要物契約，因借用物之交付而生效力。甲提出借據(借用證)，如未表明已收到借款，尚不足證明其交付借款之事實，如經乙爭執，仍須就交付借款之事實負舉證責任(最高法院69年度第27次民事庭會議決議參照)。查被告主張原告之被繼承人徐茂堂於90年3月14日向其借款500,000元，簽有借據一紙為證，而觀之該借據雖記載：
「立據日由乙方(註：指被告)交於甲方(註：指徐茂堂)新台幣伍拾萬元正，由甲方親收足訖。」等情，惟證人吳聲城既到庭證述：「(問：借款給徐茂堂五十萬元之金錢來源？)答：我是從湖口農會的帳戶提出來的。」、「(問：是否先設定抵押權完成才交款給徐茂堂？)答：抵押好了才拿錢，是庚○○向我們說已經辦好了才拿錢給他。」等語(詳本院94年4月6日言詞辯論筆錄)，參以被告所提吳聲城於湖口鄉農會之帳戶交易明細表中，亦記載吳聲城於90年3月20日自帳戶內提領現金600,000元，則原告之被繼承人徐茂堂生前既係於90年3月14日提供其所有坐落桃園縣○○鄉○○段埔頂小段2217地號土地，委請庚○○辦理設定擔保權利價值500,000元之抵押權予被告，並於同年月20日辦妥抵押權設定登記在案，已如上述，足見原告之被繼承人徐茂堂生前雖在上開90年3月14日書立其向被告借款500,000元之借據上簽名及蓋章，惟被告既係於90年3月20日委託吳聲城自帳戶內提領500,000元現金交付徐茂堂收受，應認原告之被繼承人徐茂堂與被告間成立之消費借貸契約，係於90年3月20日發生效力，而非係在借據書立之當日，即有交付金錢予徐茂堂之情事，堪予認定。至原告雖主張吳聲城曾於上開期日提領600,000元，惟如何證明係交付給徐茂堂乙節，惟徐茂堂嗣於91年7月2日既再委請庚○○辦理上開抵押權設定變更，將設定擔保權利價值由500,000元變更為2,000,000元，權利存續期間亦變更自90年3月14日起至91年9月26日止，則原告之被繼承人徐茂堂既提供土地設定抵押權予被告，作為債權之擔保，苟其未收受被告所交付之金錢500,000元，衡之常情，應無於其後願再提供土地設定抵押權予被告，猶無提高設定抵押權擔保權利價值之理，是原告上開所述，顯違反經驗法則，難予採信。從而，原告之被繼承人徐茂堂於90年3月20日提供上開土地設定抵押權予被告時，既已與被告成立500,000元消費借貸契約，即有被擔保之債權本金500,000元存在，堪予認定。
４、又被告主張原告之被繼承人徐茂堂於90年3月29日向其借款1,500,000元，簽有借據一紙為證，而觀之該借據亦記載：「乙方(註：指被告)於立此借據日親交付新台幣壹佰伍拾萬元整由甲方(註：指徐茂堂)親收足訖。」等情，參以被告所提吳聲城於湖口鄉農會之帳戶交易明細表中，亦記載吳聲城於90年3月29日自帳戶內提領現金2,000,000元乙節，參以原告之被繼承人徐茂堂生前既曾於90年3月26日提供所有坐落桃園縣○○鄉○○段埔頂小段2217之1、2217之2地號土地，委請庚○○辦理設定擔保權利價值最高限額2,000,000元之抵押權予被告，約定權利存續期間自90年3月26日起至91年3月25日止，利息依各個契約之約定，核與該1,500,000元借據上記載借款期間相符，足見原告之被繼承人徐茂堂與被告間另有於90年3月29日成立1,500,000元之消費借貸關係，堪予認定。至原告雖主張吳聲城曾於上開期日提領2,000,000元，惟如何證明該款係交付給徐茂堂乙節，惟徐茂堂嗣於91年7月2日既再委請庚○○辦理上開抵押權設定變更，將設定抵押權存續期間變更自90年3月26日起至91年9月26日止，則原告之被繼承人徐茂堂既提供土地設定抵押權予被告，作為債權之擔保，苟其未收受被告所交付之金錢1,500,000元，衡之常情，應無於其後願再提供土地設定抵押權予被告，並延長抵押權設定存續期間之理，是原告上開所述，顯違反經驗法則，難予採信。從而，原告之被繼承人徐茂堂於90年
3月29日提供上開土地設定抵押權予被告時，既已與被告成立1,500,000元消費借貸契約，即有被擔保之債權本金1,500,000元存在，亦堪認定。
５、再被告主張原告之被繼承人徐茂堂曾於91年7月29日向其借款2,333,200元，簽有借據一紙為證，惟查：
⑴觀之該借據雖記載：「甲方(註：指徐茂堂)因欠
錢需用向乙方(註：指被告)借用新台幣貳佰叁拾叁萬叁仟貳佰元整。本借款於民國九十一年七月二十九日由乙方親交付甲方親收新台幣貳佰叁拾叁萬叁仟貳佰元整，無誤，不另立據。」等情，惟證人庚○○既到庭證述：「(問：系爭卷附徐茂堂向被告借款的借據三紙是否你所寫？答：是。」、「(問：借據上面有寫立據日由乙方交付甲方借款，親收足訖，是否有見到被告交付借款予徐茂堂？)答：第一次借五十萬元我有看到在寫借據當天，被告父母親將錢放在我的事務桌上，經過徐茂堂親自點收，才在借據上簽名蓋章。
第二次是三月二十九日當天也是將一百五十萬元款項放在我的事務桌上，經過徐茂堂點收。第三次是在我的事務所結算之前所欠的債務還積欠的金額，經兩造確認積欠的金額無誤後，才在借據上寫明親收兩百三十三萬三千兩百元，所以第三次寫借據時被告父母親並沒有拿錢出來給徐茂堂。」、「(問：第三次結算債務是否是在結算徐茂堂上開向被告借款五十萬元及一百五十萬元的債務？)答：不是，是結算另外的債務。」、「(問：徐茂堂與被告的父母親在第三次結算債務有無談到先前徐茂堂所借的五十萬元及一百五十萬元債務？)答：我沒有聽到。」、「(問：如何知道第三次結算的總額沒有包括上開五十萬元及一百五十萬元的債務？)答：當時他們結算是說徐茂堂總共積欠的金額，確認沒有錯才寫借據。」等語(詳本院93年12月8日言詞辯論筆錄)，已就被告並無於91年7月29日交付金錢2,333,200元予原告之被繼承人徐茂堂收受乙節，予以證述明確，是上開借據雖記載「本借款於民國九十一年七月二十九日由乙方親交付甲方親收新台幣貳佰叁拾叁萬叁仟貳佰元整，無誤，不另立據。」乙節，惟既與證人庚○○上開所述被告並無於91年7月29日交付金錢2,333,200元予原告之被繼承人徐茂堂收受乙節不符，即難逕採為真實。⑵且證人吳聲城亦到庭證述：「(問：徐茂堂後來
是否有在91年7月29日向你借2,333,200元？)答：那不是借，是之前500,000元、1,500,000元的利息及他開的本票、支票、代書費加起來的金額，沒有實際交現金給他。」、「(問：徐茂堂有開本票支票向你借款，何人的票？)答：開他女兒的票，我寫撤字是他拿支票來給我借款，他跟我說之前別的票有退票要我撤回來還給他。徐茂堂有在他女兒的支票上背書。」等語(詳本院94年4月6日言詞辯論筆錄)，亦不爭執被告確無於91年7月29日交付金錢2,333,200元予原告之被繼承人徐茂堂收受，即難據上開表明原告之被繼承人徐茂堂已親收2,333,200元之借據，採為有利於被告之認定。至被告雖主張徐茂堂於91年7月29日所簽立之借據，係結算90年3月29日以後陸續向其借貸而未清償之本金及利息，及上開500,000元及1,500,000元借款部分所積欠之利息乙節，惟為原告所否認，而被告就此亦未提出任何有利於己之證據資料以供本院審酌，即難遽信。另被告雖提出徐茂堂使用其女兒支票向其借款之支票紀錄，惟姑不論該紀錄係被告單方制作，而為原告所否認，且原告之被繼承人徐茂堂縱有於上開500,000元及1,500,000元借款後，簽發支票或本票交付被告，惟此究係新向被告所借貸，或係清償前向被告借貸之金額，俱有可能，即難以此推定該支票紀錄必係原告之被繼承人徐茂堂另向被告借貸金錢之證明，而作為有利於被告之認定。
⑶參以原告之被繼承人徐茂堂於90年3月20日、90
年3月29日向被告借款500,000元及1,500,000元之金額既非甚微，且被告亦自承原告於上開借款後，均未按期清償利息，衡之常情，被告是否會再借款予徐茂堂高達2,333,200元之金額，致己蒙受借款未能順利收回之不利益，顯非無疑。又原告之被繼承人徐茂堂於91年7月29日在記載其向被告借貸2,333,200元之借據簽名及蓋章當時，既尚未償還被告上開500,000元及1,500,000元借款，且該500,000元及1,500,000元借款復已屆期，觀之該500,000元及1,500,000元借款變更設定抵押權存續期間之末日為91年9月26日，適與該2,333,200借據上記載借款期間自91年7月29日日起至91年9月26日止之日期相同，則被告主張原告之被繼承人徐茂堂有向其借貸2,333,200元，既有可能係在上開500,000元及1,500,000元之借款本金到期後，其另要求徐茂堂書立借據展延借款，即難據原告之被繼承人徐茂堂生前所簽名承認有向被告借用該2,333,200元之借據，採為不利於原告之認定。
⑷至原告之被繼承人徐茂堂雖於91年7月2日，再委
請庚○○辦理上開桃園縣○○鄉○○段埔頂小段2217地號土地上設定之抵押權設定變更，將設定抵押權擔保權利價值由500,000元變更為2,000,000元，權利存續期間亦變更自90年3月14日起至91年9月26日止，惟因該抵押權性質為一般抵押權，而被告除提出其交付金錢500,000元予原告之被繼承人徐茂堂收受之證明外，所提出91年7月2日之借據並不能證明其確有交付金錢2,333,
200元予徐茂堂收受之證明，即難認該抵押權擔保之債權，亦包括此2,333,200元之金錢。另原告之被繼承人徐茂堂雖亦於91年7月2日，委請賴振友將坐落桃園縣○○鄉○○段埔頂小段2217之
1、2217之2地號土地上設定之抵押權辦理變更，將設定抵押權存續期間變更自90年3月26日起至91年9月26日止，惟因該抵押權原係擔保徐茂堂於90年3月29日向被告借貸之1,500,000元債權，嗣於91年9月26日該抵押權存續期間屆至前，除該1,500,000元債權外，因被告所提出91年7月2日之借據並不能證明其確有交付金錢2,333,200元予徐茂堂收受之證明，即難認該抵押權擔保之債權，亦包括此2,333,200元之金錢，附此敘明。
６、從而，被告對原告之被繼承人徐茂堂之抵押債權既有本金500,000元及1,500,000元確係存在，而因該抵押權亦有擔保按年息百分之5計算之利息，是以被告主張對於應繼承徐茂堂債務之原告擁有該500,
000元抵押債權，及自91年3月13日起至92年10月9日止按年息百分之5計算之利息39,452元，及1,500,000元抵押債權，及自91年3月25日起至92年10月9日止按年息百分之5計算之利息115,890元，堪予採信。
二、綜上所述，被告主張對於應繼承徐茂堂債務之原告擁有該500,000元抵押債權，及自91年3月13日起至92年10月9日止按年息百分之5計算之利息39,452元，及1,500,000抵押債權，及自91年3月25日起至92年10月9日止按年息百分之5計算之利息115,890元存在，既堪採信，惟被告主張對於徐茂堂擁有2,333,200元之抵押債權，及因此所生之利息，既因提出之借據及支票簽發紀錄等證據資料，不足作為有利於被告之認定，即難採信。從而，原告請求確認被告對於原告之抵押債權在2,333,200元，及該2,333,200元自91年9月26日起至92年10月9日止計算之利息484,539元範圍內不存在，暨對於原告聲請執行費債權以債權原本4,333,200元計算繳納之費用為33,945元，以該債權2,333,200元應分擔之費用為18,278元【計算式為：(33,945x2,333,200)÷4,333,200=18278，小數點以下四捨五入】，在執行費債權18,278元範圍內均不存在，洵屬有據，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
三、因本案事證已臻明確，兩造其餘陳述與判決結果無礙，爰不予審酌，併予敘明。
四、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年4月22日
民事第二庭法官王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年4月22日
書記官林淑瑜