裁判字號：臺灣臺南地方法院92年訴字第1019號民事判決
裁判日期：民國93年06月21日
裁判案由：返還所有物
臺灣臺南地方法院民事判決九十二年度訴字第一○一九號
原告乙○○訴訟代理人 黃正男 律師兼複代理人 王建強 律師被告丙○○
丁○○兼法定代理人甲○○右當事人間請求返還所有物等事件，經本院於民國九十三年六月八日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告先位之訴及其假執行聲請均駁回。
被告應將坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○號土地如附圖所示Ａ部分（面積六九平方公尺）、Ｂ部分（三０平方公尺）、Ｃ部分（四六平方公尺）之建物拆除（即建號六九二、門牌號碼台南縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號建物中之部分），並將該部分土地交還原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣捌萬伍仟元供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但訴之變更或追加他訴，於請求之基礎事實同一者，該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；且被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第第二百五十五條第一項第二款、第五款、第七款、第二項分別定有明文。本件原告於起訴時係請求被告甲○○應自門牌號碼台南縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號之建物遷出，並將建物返還予原告及全體共有人，而其主張之事實則係以坐落在台南縣○○鄉○○○段○○○○○號之土地及其上建物即門牌號碼台南縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號為原告與其他共有人所有，被告甲○○無權占有前開建物，依民法第八百二十一條、第七百六十七條規定，請求被告甲○○自該建物遷出並返還予全體共有人；嗣於本件審理中因被告甲○○抗辯其為系爭建物之實際上所有權人，原告乃於民國（下同）九十二年七月二十三十一日，具狀備位主張系爭建物若為被告甲○○所有，則該建物亦屬無權占有原告及其他共有人所有之前開土地，原告亦得請求被告甲○○拆除該建物，並將該部分土地返還予全體共有人；惟其後被告甲○○又辯稱系爭建物為其與訴外人即其先夫 黃銘璋 共同建造，黃銘璋過世後，其與女兒丁○○、丙○○均未拋棄繼承，現均同住在系爭建物內，故原告乃以該訴訴訟標的對於丙○○、丁○○必須合一確定而具狀追加丁○○、丙○○為被告。審究原告所追加之備位聲明，與起訴之主要事實，其爭點均為被告是否為系爭建物之實際上所有權人？又該建物是否有權占有系爭土地？亦即追加之新訴與原訴之爭點有其關連性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係同一紛爭，於訴訟繼續審理進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，二項請求之訴訟及証據資料亦大部分相同，並無礙被告之防禦及訴訟之終結，且而被告亦無異議而為本案言詞辯論，自應視為被告已同意。依上開說明，原告追加備位聲明及追加丙○○、丁○○為被告，於法均無不合，應予准許，先予敘明。又被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：（一）坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○號土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分建物（即建號六九二、門牌號碼台南縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號建物中之部分）為原告乙○○及訴外人 曾端文 、 曾錦娟 等三人所有，惟為被告丙○○、丁○○、甲○○無權占有，原告依民法第八百二十一條、第七百六十七條之規定，自得為全體共有人之利益，請求被告丙○○、丁○○、甲○○自該建物遷出並返還予原告及全體共有人；而被告雖抗辯原告非所有權人，然依土地法第四十三條之規定，該所有權登記有絕對效力，縱使登記原因有無效情形，在該登記未塗銷以前，其登記仍不失其效力，是本件縱令有登記無效之原因，在原所有權人未請求塗銷登記以前，原告仍有權利請求被告遷讓該房屋。（二）退步言，若原告就系爭房屋並無所有權，惟系爭房屋仍無權占有原告所有坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○號之土地，依法被告亦應負拆屋還地之責任，是原告備位請求被告拆屋還地。且按使用借貸為無償契約，原屬貸與人與借用人間之債權關係，非如租賃之有民法第四百二十五條之規定，借用人不得對借用物之受讓人主張其與原所有人之借貸關係存在，是本件被告雖抗辯系爭房屋係經前土地所有人無償借與使用，惟依債權相對性原則，縱該使用借貸契約存在，亦不足以拘束原告等語，並先位聲明：（一）被告應自門牌號碼台南縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號之建物，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ建物部分遷出，並將建物返還予原告暨其他共有人。（二）願供擔保，請准宣告假執行；備位聲明：（一）被告應將坐落於台南縣○○鄉○○○段○○○○○號土地上，建號為六九二之建物如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分拆除（門牌號碼：台南縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號），並將土地返還予原告暨其他共有人。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：（一）系爭建物為被告甲○○及其先夫黃銘璋徵得系爭土地原所有權人即黃銘璋之父親 黃福生 之同意所共同建造，黃銘璋於七十八年九月十七日死後，其繼承人即被告甲○○、丙○○、丁○○均未拋棄繼承，是該建物自屬被告甲○○、丙○○、丁○○所共有，且被告現亦均共同居住該建物內。（二）原告於訴訟前曾要求被告遷出，經被告甲○○詢問公公即訴外人黃福生，始知黃福生已於八十四年六月三十日將系爭建物讓與訴外人 許豐美 ，雙方並簽訂有協議書，言明系爭建物為被告甲○○所有，訴外人許豐美應「善意」與被告甲○○處理，惟訴外人許豐美並未與被告甲○○處理，竟又將該建物出賣予知情之原告，原告自不得對被告主張其就系爭建物有所有權等語資為抗辯，並聲明：求為判決駁回原告之訴。
四、兩造不爭執事項：
（一）坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○號土地原為訴外人黃福生所有，因該土地上有未經許可建造之門牌號碼台南縣歸仁鄉崙頂村十五鄰崙子頂一０九之八號三合院乙棟，黃福生乃於八十四年間就該違章建物申請補發建造執照及使用執照，經台南縣歸仁鄉工務局核發之「實施都市計畫以外地區自用農舍建造執照【（84）南工局（歸所建）自用農舍造字第０六七七號】」及台南縣政府工務局核發之「實施都市計畫以外地區自用農舍使用執照【（84）南工局（歸所建）自用農舍使用第０六一號】」，其建築面積均為一樓三二九‧四五平方公尺。
（二）惟訴外人黃福生取該建造執照後，並未辦理該建物之第一次所有權登記，而於八十四年六月四日與訴外人許豐美簽訂協議書，約定：「立協議書人：許豐美以下簡稱甲方，同立書人：黃福生以下簡稱乙方，雙方茲就債權債務事宜，協議訂立條件如左：雙方為債權債務之妥善合理處理，乙方同意就所有座○○○鄉○○○段一０八０、一０八一、一０八四、一０八二、一０八四－一、一０八五、一０七０、一０七七地號土地及地上建物崙子頂一０九－八號房屋處全部讓售甲方登記所有權雙方無議。甲方承諾所承受崙子頂一０九－八號房屋之原所在地，自公廳北側屬： 黃張秀琴 自建之房屋，同意與其善意和平解決之。雙方約定乙方所擔保之債務人： 黃銘詳 原所開立或背書之支票、本票借據等之憑證，俟甲方完全取得前項標的物之所有權登記後，甲方得應將該債權憑證，交還乙方雙方無議。雙方並約定乙方就座○○○鄉○○○段○○○○號如因與他人之訴訟勝訴者，甲方同意依實際面積一分新台幣：伍佰萬元正計算價購，再扣除甲方之預付定金新台幣：柒拾萬元正，加因敗訴者該預付定金甲方同意不予追回，雙方無議。雙方同意於完成有所權登記後六個月內即隨同點交標的物與甲方管業。本協議書如未盡事宜，雙方同意依有關法令、習慣、及誠實信用通則公平解決之。本協議書係經雙方合意特作成壹式貳份雙方各執壹份以為日後之據。」其後於八十六年九月間雙方就該建物再簽訂一買賣所有權移轉契約書，並送請本院公證處公證在案，然亦未辦理所有權第一次登記或移轉登記。
（三） 嗣許豐美 於八十九年六月八日，再將該建物出賣予原告乙○○，而原告乙○○於八十九年七月十七日再將該建物應有部分二分之一出賣予訴外人 曾瑞文 、曾錦娟各四分之一。其後於八十九年十一月間，原告及訴外人曾瑞文、曾錦娟檢附該建物之測量成果圖二份等資料辦理該建物之第一次所有權登記，而將前開三合院建物分為二部分，面積八九‧三九平方公尺建物取得之建號為台南縣○○鄉○○○段六九一，面積二五四‧四六平方公尺建物取得之建號為台南縣○○鄉○○○段六九二，然二建物之門牌號碼則均為台南縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號。
（四）被告現使用之建物係坐落在系爭土地上如附圖所示Ａ（面積六九平方公尺）、Ｂ（三０平方公尺）、Ｃ（四六平方公尺）部分（即建號六九二建物之部分）。
五、本件兩造爭執點有二：（一）原告就被告占有之系爭建物是否有所有權？即原告是否得以所有物返還請求權之法律關係請求被告遷讓該建物？（二）原告就系爭建物若無所有權，則系爭建物是否有權占有前開土地？茲分敘如下：
（一）原告就系爭建物有無所有權：
１、按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護善意之第三人而設，如為惡意之第三人，固不受保護。惟此之所謂惡意，應係指明知土地登記簿謄本所登記之所有人，非真正之所有人，或明知其所有權之登記有無效或得撤銷之原因而言（最高法院八十七年度台上字第九二九號判決參照）。本件原告雖主張依土地法四十三條之規定，其應受登記之信賴保護云云，惟依前所述，原告取得系爭建物之所有權係第一次登記，該建物之前手就該建物之所有權並未辦理登記，是原告買受系爭建物，自無所謂信賴登記效力之問題，則原告就系爭建物有無所有權，自與土地法第四十三條之規定意旨無涉，先予敘明。
２、證人即系爭建物之承攬人 陳气龍 就系爭建物之定作人乙節，結證稱：「我跟被告（甲○○）的公公黃福生是鄰居，當初是黃福生請我過來蓋的，當時只有跟我說要如何蓋，並沒有設計建築圖。當時是蓋大廳這一棟，後來隔了一、二年才蓋面對右邊大廳這一棟，大約再過了一年才又蓋左邊這一棟（即系爭建物部分）。：：（當初是否黃福生請你蓋系爭三合院的全部？）當初大廳那一間是黃福生叫我蓋的。右邊那一棟的工錢也是黃福生給我的，左邊那一棟是被告（甲○○）的先生叫我來蓋的，錢也是被告的先生給我的。：：」等語，核與前開黃福生與許豐美協議書之記載：「：：
甲方承諾所承受崙子頂一０九－八號房屋之原所在地，自公廳北側屬：黃張秀琴自建之房屋，同意與其善意和平解決之。：：」相符，則證人陳气龍前開證詞自堪信為真實。
３、至證人許豐美雖否認該協議書就系爭建物所有權記載之真實性，然證人許豐美就該協議書之真正既不爭執，並證稱：「：：簽協議書時跟我說他媳婦住在那裡，希望我給他一些錢搬家：：（為何簽協議書？）雙方談買賣之後，一直都未過戶，我要求他過戶時，他要求我簽系爭協議書，因為設定抵押權時是包括系爭建物，但簽協議書時卻告訴我系爭房子有他的媳婦住在上面，所以我才會生氣。（關於系爭建物上住黃福生之媳婦一事要如何處理？）當初我是認為要給他搬遷費，過戶後我有與被告談，但是談不成：：」等語，則證人許豐美於簽訂該協議書時，訴外人黃福生既已提到被告甲○○係住在系爭建物內，而雙方就欲如何處理該建物又已明載在協議書上，是證人許豐美證稱：黃福生未告知系爭建物為被告所建云云，自非可採。
４、綜上，系爭建物原始起造人既係被告甲○○之配偶黃銘璋，則黃銘璋過世後，其遺產自應由其配偶及子女即被告共同繼承，而非黃銘璋之父親黃福生所繼承，是黃福生將該建物出賣予訴外人許豐美，係屬無權處分，非經被告之承認，自不生效力，許豐美自未取得該建物之處分權，而許豐美再就其無處分權之系爭建物出賣予原告，對被告自亦不生效力，是原告主張以該建物所有權人之法律關係請求被告自系爭建物遷出並交還原告及其他共有人全體，無法自屬無據，應予駁回。
（二）系爭建物是否有權占有原告所有之台南縣○○鄉○○○段○○○○○號土地：
１、按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院八十五年度台上字第一一二０號判決參照）。本件被告對於原告為系爭土地之所有權人乙節既不爭執，僅辯稱該建物係有權占有系爭土也，則揆諸前開說明，被告自應就其占有之正當權源負舉證之責。
２、惟使用借貸，非如租賃之有民法第四百二十五條之規定，縱令現所有權人之前手將土地概括允許占有人使用，占有人亦不得以所有權人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之土地所有權人有使用該土地之權利，是以，被告辯稱其占有系爭土地業經該土地之原所有權人黃福生之同意，縱然屬實，亦不得以之對抗現所有權人即原告。
３、是以，被告既未能舉證證明系爭建物係有權占有系爭土地，則原告以該土地所有權人之法律關係請求被告將系爭建物拆除並將該部分土地返還原告及其他共有人全體，自有理由。
六、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第七百六十七條、第八百二十一條分別定有明文。且當事人提起預備之訴，法院審查結果，認為先位之訴無理由者，應駁回先位之訴，就備位之訴為裁判。是以，本件原告主張其為系爭建物所有權人，既難憑採，則原告基於建物所有權之法律關係請求被告自該建物遷出並交還原告及其他共有人全體，自無理由，其先位之訴應予駁回。惟系爭土地既為原告及其他共有人所共有，卻遭被告無權占有建築房屋，已詳如前述，故原告本於所有權，訴請被告將該建物占用系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分建物拆除，並將該部分土地返還於原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。又原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，其先位之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回；惟其備位之訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額，併准予宣告假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、結論：原告先位之訴無理由，備位之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年六月二十一日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法官洪碧雀右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年六月二十一日~B法院書記官陳姿利