裁判字號：臺灣苗栗地方法院95年訴字第376號刑事判決
裁判日期：民國96年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決95年度訴字第376號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第599號、第636號），本院判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，經本院於民國90年5月31日以89年度易字第828號判決，判處有期徒刑7月，嗣甲○○不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院於90年9月26日以90年度上易字第1800號判決駁回其上訴確定，甫於92年2月28日執行完畢。
二、甲○○因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年9月10日執行完畢釋放，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以91年毒偵緝字第109號為不起訴處分確定；復因施用第一、二毒品海洛因、安非他命案件，經本院於93年9月23日以93年訴字第300號判決，分別判處有期徒刑10月、8月，定應執行有期徒刑1年5月確定，嗣於95年1月25日縮短刑期假釋出監，並付保護管束（原預計於95年8月1日期滿，惟甲○○於保護管束期間內犯本案之施用毒品案件，假釋經撤銷，亦不構成累犯）。
三、詎甲○○仍不知悔改，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於95年3月30日接受臺灣苗栗地方法院檢察署觀護人執行受保護管束人採尿監管前回溯26小時內某時，及同年4月17日接受同署觀護人執行受保護管束人採尿監管前回溯26小時內某時止，在臺灣地區不詳處所，以不詳之方式，連續施用第一級毒品海洛因2次。嗣於上述時地為同署觀護人依法採集其尿液送驗結果，均呈現嗎啡之陽性反應，始悉上情。
四、案經苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦後起訴。理由
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
（一）被告甲○○先後於95年3月30日、同年4月17日經臺灣苗栗地方法院檢察署觀護人執行受保護管束人採取其尿液，送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應之事實，有臺灣苗栗地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表共2份、詮昕科技股份有限公司95年4月13日、95年4月27日所出具第00000000、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告2份附卷可稽（見95年度毒偵字第599號卷第2至第4頁；95年度毒偵字第636號卷第2至第4頁），應堪認定。
（二）次按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函述綦詳。查本案被告上開95年3月30日、同年4月17日所採尿液送驗結果既均有嗎啡之陽性反應，則依前開說明，被告於2次採尿時往前回溯最長檢驗效期即
26小時內之某時，確有施用海洛因各1次之事實，已堪認定。
（三）另關於犯罪事實欄二所載被告毒品前案紀錄之執行情形，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表在卷可稽，亦看認定。
（四）綜上，足證被告於前述時間經觀護人採取之尿液，送驗結果既呈嗎啡陽性反應，則依前開說明，被告於2次採尿時往前回溯檢驗效期即26小時內之某時，確有施用海洛因各
1次之事實，已堪認定。是以，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、對於被告辯解，本院之判斷：訊據被告甲○○矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊未施用第一級毒品海洛因，可能因伊感冒前往臺中幸生診所看診，採尿前後大量服用醫師所開之「大正百咳能」止咳糖漿服用，伊懷疑因此導致尿液呈現嗎啡陽性反應。
且伊當時正在保護管束中，若有施用毒品，豈會自行前往地檢署報到接受採尿，顯不合理云云（見審卷第48頁），並提出「大正百咳能」止咳糖漿1份為證。經查：
（一）首先，觀諸本案尿液檢驗報告2紙，可知上開檢驗係以酵素免疫分析法（EIA）初驗後，再以氣相層析質譜分析法（GC／MS）確認；後者之檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime），以滯留時間來判斷係何種物質，再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，其精確度已接近百分之百，顯可排除被告因服用藥物導致尿液檢驗呈偽陽性反應之可能，先予敘明。
（二）關於被告所辯係其所服用之「大正百咳能」止咳糖漿之來源乙節，被告初於準備程序中辯稱係其至臺中幸生診所看病時所給的云云（見審卷第48頁），惟經本院向臺中幸生診所調閱被告採尿前之病歷及其所開立之處方藥物（詳見審卷第65頁以下病歷及處方箋），並無被告所稱之「大正百咳能」止咳糖漿，被告復改稱係託朋友至不詳之藥房所購買的云云（見審卷第94、125頁）。其前後辯解不一，相互矛盾，顯有可疑。
（三）次查，關於被告是否可能係因服用臺中幸生診所所開立之感冒藥物，導致尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應乙節，經本院向臺中幸生診所調閱被告採尿前之病歷及其所開立之處方藥物，並將之函詢行政院衛生署管制藥品管理局，請其查明若服用該等藥物，在人體正常代謝下，尿液是否會呈現嗎啡陽性反應乙節，其函覆：「⑴送驗藥物檢體4種，經本局鑑驗，均無驗出嗎啡或可代謝成嗎啡之海洛因、可待因成分。故服用後於尿液中檢測，應不致檢出嗎啡陽性反應。⑵來函附件二處方箋影本所載之藥品Medicom-A（應為Medicon-A）、vena、Panadol、Gelusil-Ⅰ、Mucosolvan、Danzen經查行政院衛生署許可證資料，該等藥品均不含嗎啡或可代謝成嗎啡之可待因成分，故服用後於尿液中檢測，應不致檢出嗎啡陽性反應」等情，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950014488號鑑定書1份附卷可稽（見審卷第76至第77頁）。準此，本案被告採尿檢驗結果呈嗎啡陽性反應，應可排除係被告於採尿前，至臺中幸生診所看病時，服用該診所所開立之藥物所造成，至為明確。
（四）又關於被告是否係服用「大正百咳能」止咳糖漿造成尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應乙節，經本院將被告所提供之「大正百咳能」止咳糖漿向行政院衛生署管制藥品管理局函詢如服用上開糖漿，在人體正常代謝下，尿液是否會呈現如上述尿液檢驗報告2份所載之嗎啡陽性反應，其函覆稱：「依行政院衛生署網站藥品許可證登記資料，及來函所附糖漿之外包裝、說明書影本，大正百咳能止咳糖漿含有可待因成分。惟依Clarke'sAnalysisofDrugandPoisons一書第3版之記述：口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86﹪由尿液排除，其中40-70﹪為可待因原態及其共軛物，5-15﹪為嗎啡及其共軛物。另依據DispositionofToxicDrugsandChemicalsinMan第
5版記述：服用可待因後，因可待因可代謝成嗎啡成分，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，在24至30小時之間常低於1，30小時候可能僅檢測到嗎啡成分，所以可待因與嗎啡之比值可作為初判之依據。依所附起訴書所述，前後2次皆於採尿監管前回溯26小時內服用上開糖漿，在一般人體正常代謝下，尿液檢驗結果如來函所附2份檢驗報告，嗎啡成陽性反應，檢出濃度各為328ng/ml、1399ng/ml，而可待因皆呈現陰性反應之可能性低。」等情，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0960003803號函文附卷可稽（見審卷第108至第
109頁）。準此，被告若依其所辯，於採尿日前後期間大量服用大正百咳能糖漿，則驗尿結果，應同時驗出可待因及嗎啡陽性反應，惟被告先後兩次尿液檢驗結果，均僅有嗎啡呈陽性反應，而可待因部分，則低於可檢出之最低濃度（即75ng/ml），故被告先後2次驗尿所呈現之現象，均顯示非服用含可待因之糖漿之結果。是被告此部分之辯解，尚難憑採。
（五）再者，另依據西元1983年Dutt等人就服用可待因錠片的研究，Dutt提出三項通則。大意為⒈當尿液中嗎啡濃度高於200ng/ml，而嗎啡濃度大於可待因濃度之兩倍時，則可研判係施用鴉片類毒品。⒉當尿液中檢出可待因及嗎啡成分，而嗎啡濃度低於200ng/ml時，則可研判有可能服用含可待因藥物。⒊當尿液中嗎啡濃度高於200ng/ml，而嗎啡濃度小於兩倍之可待因濃度時，則亦當研判係因服用含可待因藥物所致乙節，有法務部調查局民國（下同）91年10月14日調科壹字00000000000號函附卷可參（見偵卷第11頁以下）。準此，本案被告尿液檢驗結果嗎啡濃度各為328ng/ml、1399ng/ml，濃度均高於200ng/ml，且可待因濃度均為低於確認檢驗最低可定量濃度之75ng/ml，而呈陰性反應，依上述通則，應可研判被告係施用鴉片類毒品，而非服用含可待因之藥物所致。是被告此部分之辯顯，尚難憑採。
（六）又被告辯稱其當時正在保護管束中，若有施用毒品，豈會自行前往地檢署報到接受採尿，顯不合理云云。經查，被告所辯，固符合一般常理，然並非絕對，實務上亦常見被告無法抗拒毒癮而施用毒品，或因心存僥倖，或因受保護管束，為避免假釋遭撤銷，而不得不接受觀護人執行採尿，故實務上常有執行保護管束採尿時，查悉受保護管束人施用毒品之案例。況且，依實務之見解，行為人是否施用毒品，尿液鑑定乃屬於客觀且符合科學之證據方法。而本案被告並無法就其2次尿液檢驗呈嗎啡陽性反應之結果，提出合理之說明，使本院產生合理之懷疑，則本院自應依該鑑定報告，為被告不利之認定。是以，被告此部分之辯解，尚難作為有利被告之認定，併此敘明。
（七）綜上，被告所辯，或前後不一，或與事實不符，尚難憑採。
三、論罪科刑的理由：
（一）被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新法，修正前刑法下稱舊法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定（按：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律），為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分經附表所示比較新舊刑法之規定，以舊法（行為時法）有利於被告，依新法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之刑法，合先敘明。
（二）按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款定有明文。是核被告所為，係犯毒品危害防治條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其為施用第一級毒品而持有之低度行為，均為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告先後2次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。
（四）查被告甲○○有犯罪事實欄所載之犯罪前科執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，遞加重其刑。
（五）量行理由說明：原審酌被告甲○○曾有施用毒品不良素行，經觀察、勒戒後，仍不知悔改，猶繼續施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且犯後否認犯行，無坦承悔過之具體表現，本應嚴罰重懲，故公訴人向本院具體求處有期徒刑1年8月，固非無見，惟念及施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，且被告亦未因此而危害他人，所生損害非大，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，併參酌被告生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，認公訴人之求刑稍嫌過重，爰量處主文所示之刑，以資懲儆。
四、適用之法律依據：
（一）刑事訴訟法第299條第1項前段。
（二）毒品危害防制條例第10條第1項。
（三）刑法第2條第1項前段、第11條前段、（修正前）第47條、（修正前）第56條。
本案經檢察官陳佞如到庭執行職務。
中華民國96年6月13日
刑事第二庭審判長法官楊清益
法官林靜雯法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
書記官廖鳳美中華民國96年6月13日附表：
┌─────┬───────────┬───────────┬──────────┐│比較法條│舊法於本案適用之法律效│新法於本案適用之法律效│依「從舊從輕」原則比│││果│果│較結果│├─────┼───────────┼───────────┼──────────┤│刑法第56條│依修正前之刑法第56條之│依新法規定，已刪除刑法│比較修正前後之論罪罪│││規定，連續數行為而犯同│第56條連續犯之規定，故│數部分，以95年7月1│││一罪名者，以一罪論。但│應予分論併罰，但依同法│日修正公布施行前之刑│││得加重其刑至2分之1。│第51條第5款但書，最長│法規定，較有利於被告││││不得逾30年。│。│├─────┼───────────┼───────────┼──────────┤│刑法第47條│依修正前之刑法第47條之│依修正後刑法第47條第1│被告故意犯本案之罪，│││規定，應適用累犯之規定│項之規定，應適用累犯之│不論新舊法均構成累犯│││，加重本刑至2分之1。│規定，加重本刑至2分之1│，不生新法較有利於行││││。│為人之情形。不生新舊│││││法比較之問題。│├─────┴───────────┴───────────┴──────────┤│綜合比較結果：││本案綜其全部罪刑，比較關於刑法連續犯規定，修正後刑法並無較修正前之刑法規定有││利於被告，自仍應依刑法第2條第1項前段之規定，一體適用修正前（即行為時）之刑││法規定。│└────────────────────────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。