臺灣高等法院95年度重上更(四)字第56號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(四)字第56號刑事判決

裁判日期：民國95年08月16日

裁判案由：選罷法等

臺灣高等法院刑事判決95年度重上更(四)字第56號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人顧立雄律師
許慧如 律師上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣新竹地方法院87年度訴字第298號，中華民國88年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署86年度偵字第9866號），提起上訴判決後，經最高法院第四次撤銷發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，褫奪公權壹年。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）87年間因妨害名譽案件，經臺灣新竹地方法院判處罰金1500元，並於88年2月2日經本院87年度上易字第6907號判決上訴駁回而確定後，又於88年1月27日因妨害公務案件，經本院88年度上易字第973號於88年6月15日判處罰金3000元確定在案，上開二案件並於89年4月18日繳清罰金執行完畢。其係第十三屆新竹縣縣長候選人（號次四號），成年人 張學舜 、 陳文宏 （均經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以91年度選偵字第57號緩起訴一年）分別為甲○○競選總幹事及副總幹事，並由甲○○授權張學舜、陳文宏負責製作其競選文宣，詎甲○○與張學舜、陳文宏三人均明知 鄭振雄 為乙○○之叔， 鄭萬德 為乙○○之兄，鄭振雄、鄭萬德二人雖因詐欺罪經檢察官提起公訴，惟乙○○本人並未因詐欺案經檢察官提起公訴，再乙○○競選樁腳傅清任、鄭奕財、 鄭永堂 雖因涉嫌賄選案件經檢察官偵查，且為媒體大為報導，惟乙○○本人並非賄選案件之被告，對前開賄選之事並不知情，惟甲○○、張學舜及陳文宏竟共同基於意圖散布於眾，並使同為新竹縣縣長候選人之乙○○（號次三號）不當選之共同犯意聯絡，將鄭振雄及鄭萬德被起訴詐欺之事，及傅清任、鄭奕財、鄭永堂涉嫌賄選之事，以誇大其事之方式，渲染成均與乙○○有關，造成選民對乙○○不良印象，而自86年11月19日起至86年11月28日止之競選活動期間，在新竹縣選區，印製三種選舉文宣海報，以夾報方式於新竹縣境內散發，其內容分別載有：（Ａ）「乙○○陣營公然買票全國轟動！乙○○丟盡新竹縣人的臉，乙○○買票又不負責，把責任推給他的助選人員，害死他的助選員，害慘新竹鄉親，這種不負責任的人，害慘鄉親的人，不夠格當縣長」、「害慘鄉親，乙○○不負責」。（Ｂ）「乙○○在竹東省立醫院旁，特權變更土地大公開」、「乙○○炒地皮， 李登輝 搥心肝！鄉親嚇一跳！」、「．．．竹東上公館段二八四地號等35筆土地，乙○○用他個人的建設公司『永階建設』名義，特權變更，砍掉整個山頭，由山坡地保育區變為丙種建築用地，最近剛出售其中一小部分，即謀利將近一億五千萬元，．．．」、「乙○○選縣長的原動力，原來是來自炒地皮謀利，在政壇上翻雲覆雨，乙○○四年選五次選舉，錢從那裏來？乙○○家族，專門炒地皮、買畸零地謀利，甚至勾結土地詐財財團、黑道集團，用土地詐騙鄉親錢財！，請鄉親認清乙○○的真面目，鄉親敢讓一位炒地皮謀利的人當選縣長嗎？」、「詐財集團，鄭振雄是乙○○的叔叔，鄭萬德是乙○○的哥哥，原來他們的錢是這樣來的，買票當選的人→包工承、炒土地→謀取暴利→貪污撈本」、「乙○○無情無義，陷害一位64歲的老人，這種人沒有人格，也沒資格當縣長」、「乙○○買票是鐵的事實，全國都知道，乙○○卻推卸責任給一位64歲老人家，害慘這位老人家在應訊時全身發抖、尿失禁！乙○○把責任推的一乾二淨！說是傅清任個人的責任，讓一位64歲的老人家承擔責任，天良何在！我們真同情這位傅清任老先生，他被乙○○害慘了！希望乙○○敢買票，就要自己負起責任，自己承擔，不要陷害一位64歲的老先生，害慘鄉親！」、「正義戰士甲○○大戰特權炒地皮專家乙○○」、「乙○○陣營公然買票！靠買票當選的人，必然貪污，包工程，炒地皮，謀利撈本」等字眼之文宣，具體指摘乙○○有利用特權違法炒地皮謀取不法利益，係詐財集團成員及乙○○賄選，害死傅清任等事實，因而公然以文字傳播足以毀損他人名譽且誇大不實之事項，以文字散布於眾，企圖造成選民對乙○○惡劣印象，使乙○○不當選。又上揭文宣海報中（Ａ）內亦載有「乙○○、 邱鏡淳 兩人國民黨同根生！兩人劣根性一樣」（侮辱邱鏡淳部分未據告訴及起訴）；（Ｃ）內亦載有「乙○○這個人，投機取巧，不實在．．．投機第一、謀利第一．．．乙○○的臉皮厚的就像犀牛皮，什麼事都敢亂搞，什麼話都敢亂說」等文字對於乙○○之人格予以公然侮辱，均足以生損害於乙○○及公眾對於選舉候選人之判斷。
二、案經被害人乙○○訴由台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何上揭違反公職人員選舉罷免法等犯行，辯稱：本案選舉文宣由伊授權給總幹事張學舜、副總幹事陳文宏決行散發，文宣上之簽名係利用於選舉數月前伊事先簽妥之直式或橫式之姓名加以套印，伊對該等文宣之發布及內容均不知情，況文宣上之內容全是事實，，替乙○○買票的都是其拜把兄弟，乙○○說完全不知情是不通的，且上開文宣係由文宣人員自行把相關媒體所刊載之內容套印上去或再加以評論，伊不知文宣內容，而且部分文宣內容是參閱 范振宗 昔日競選縣長之競選海報而製作，如有虛構不實，何以多年來未見告訴人出面澄清、反駁云云。
二、惟查：㈠系爭三份競選文宣（Ａ、Ｂ、Ｃ）上被告之簽名，經本院進
行比對之結果，認該三紙文宣上被告之簽名，確係以被告事先簽妥之姓名套印而成，其中系爭編號Ａ文宣背面（標題為「提名乙○○，利用邱鏡淳，夾殺甲○○，打死范振宗！」）右下方選戰號碼下之被告橫式簽名，確係套印同年十月間標題為「為什麼只有甲○○才能發放老人年金？」之文宣右下角之被告簽名，該份文宣上並無任何候選人號次，且係為被告於86年10月31日競選總部成立大會所為之宣傳，其製作日期顯在系爭第一份文宣之前，此二份文宣上被告之簽名確為同一，僅因印刷效果而有字跡深淺之別；而系爭編號Ｂ文宣背面（標題為「搶救正義力量！搶救甲○○！」）右下方之直式簽名，與候選人抽籤前製作之文宣「肯定范振宗政績，甲○○強力接棒，再創高峰」，及抽籤後之文宣「老人年金保證書」及「甲○○主張及保證」等三份文宣上之被告簽名皆確為同一；又系爭編號Ｃ文宣右下角被告之橫式簽名，與被告於另份「甲○○清白參選，為鄉親謀福利」文宣上之簽名亦為同一，僅為排版需要而調整字體大小，此有被告於88年9月23日上訴理由狀暨答辯狀、同年11月26日陳報狀所提出之上開各份文宣及其比對影本各乙份在卷可稽，且經證人 邱萬興 於本院前審訊問時證稱：「這三張文宣上『甲○○』之簽名都是事先在選舉前由競選總部提供的，是事先簽名好後再套上去的，我在做美編前就已經取得簽名，在做美編完成後才把簽名套上去。」「Ａ、Ｂ兩張（即系爭第一、第二份文宣）是我設計時就套印上去，至於Ｃ（即系爭第三份文宣）是印刷套印上去的，因為第三張就是Ｃ部分漫畫是手工完成，沒辦法以電腦套印，所以在印刷時套印上去。」等語（見本院上訴卷二第9頁），及證人即被告當時競選總部副總幹事陳文宏於原審證稱：「簽名是用甲○○的簽名，以電腦方式掃描至文宣上，可以變大變小。」等語（見原審卷第93頁），證人即競選總部總幹事張學舜證稱：文宣上的簽名，乃印刷廠將所留之候選人簽名套印在文宣上，放大、放小以科技方式為之等語（見原審卷第144頁），互核無誤。
是被告所辯系爭三份文宣上被告之簽名係以其事先簽妥之姓名套印而成等語，自堪認為真。
㈡按候選人印發以文字、圖畫從事競選之宣傳品，應親自簽名
，公職人員選舉罷免法第51條第1項定有明文。而被告對於選舉文宣是否經其審視後發布一節，自原審即供稱：文宣海報內容皆未看過，連印出來也不知，之前也不知其上的內容，直到告訴人提出告訴才知道文宣內容。其中除了自己寫的六份政見的那一份文宣有看過，其他皆屬未經我事先看過即發布的文宣云云（見原審卷第110頁背面），於本院上訴審時供稱：對文宣內容一概授權由總幹事與副總幹事決定，這是互信的，彼此是團結互動的，我不可能每張文宣都看過，我成為被告後才發現文宣是套印以前范縣長之文宣，這是四年前之事，告訴人都沒反駁過云云（見上訴卷一第231頁）。又證人陳文宏於原審證述：選舉時伊及張學舜負責選舉文宣，剛開始的文宣都有經過被告看過，只有一張通過，有印製，其他都沒通過，後來由我及張學舜二人決定就出去了，未再給被告看過，本案這三份文宣，被告甲○○沒有看過，這都是張學舜擬的等語（見原審卷第92頁背面、第93頁）；證人張學舜於原審亦證稱：「沒有拿過任何文宣給被告看過。」等語（見原審卷第143頁背面）；再細譯證人陳文宏與張學舜二人就文宣之製作與發布，證人陳文宏稱「卷附三份文宣均係張學舜所擬，而由渠二人決定發布」云云（見原審卷第92頁背面、第93頁），而證人張學舜則稱「三份文宣均係小邱工作室所擬，而由陳文宏率文宣小組決定發布」云云（見原審卷第143頁背面至第144頁），該二證人針對文宣製作流程之證詞雖略有出入，然對於被告未曾事先審閱系爭文宣一點，並無二致。再按選舉文宣海報之作用在表達政見、政治理念以贏得選戰，乃係現行選舉活動中最重要之訴求方法之一，縱選戰激烈，被告需將多數時間用於拜票競選等其他競選活動，然對於其競選總部所製作之選舉海報文宣，衡情豈有不經候選人本人審視，即任由競選總幹事擅自決定內容及發布之理？換言之，縱使被告無法就文宣躬親製作，且有分工合作之情，亦僅限於選務工作之執行層面；就決策面而言，候選人豈有對於作為其競選重要政見及選戰策略之文宣海報全然不知，而放任部屬任意為之之理？則若候選人對於文宣上之政見持不同意見時，又將如何自處？是被告所辯對文宣全不知情一詞，顯違情理，遑論被告於上訴審時自承自72年起投身政治性公職人員選舉，於80年當選新竹縣議員，82年當選立法委員，85年連任立法委員等語（見上訴卷一第76頁），則其個人對於公職人員選舉罷免法第51條第1項就「候選人印發以文字、圖畫從事競選之宣傳品，應親自簽名」之規定當知之甚稔；且該條文之立法意旨即在防止候選人藉由不實文宣從事不當之競選活動，並使候選人對其所散發之文宣能確實負責，是被告既對文宣上之簽名不否認係出於其陣營所為，又以其上之簽名係屬套印因而推稱不知該等文宣之內容云云，顯係推諉之詞。
㈢又被告以告訴人之競選樁腳傅清任、鄭奕財、鄭永堂等經檢
察官查獲涉嫌有買票行為之情，即遽指「乙○○買票是鐵的事實，全國都知道」等語，直指告訴人乙○○有買票之事實，並於本案偵審中仍不改前詞，主張告訴人無法推卸買票責任等語，然對被告陣營所散發之文宣海報，竟推稱係伊競選總部內負責文宣之人員所為，伊均不知情云云，亦有前後矛盾之情至明。另查公職人員選舉罷免法施行細則第53條雖規定「本法第51條第1項所定之親自簽名，得以簽名套印或逐張加蓋簽名章之方式為之」，但此乃因現行之公職人員選舉，候選人大都發行數量龐大，動輒上萬張甚至數十萬張以上之文宣海報，候選人勢必無法逐一於每一張海報文宣上親自簽名，故有上揭「得以簽名套印或逐張加蓋簽名章之方式為之」以替代「親自簽名」之規定，以免除候選人應逐張親自簽名之困擾，是現今選舉實務上候選人均先行簽署多種姓名格式，再由印刷廠自行套印於選舉文宣上之作業習慣，應認此無非係認候選人為求競選文宣印製之便利，先行簽署多種姓名格式放置於印刷廠，待審查認可文宣上之陳述及評論後，再授權印刷廠套印其姓名於上，以符公職人員選舉罷免法第51條第1項之要求，方合情理。縱使被告先行簽署多種姓名格式於印刷廠，再由印刷廠自行套印於選舉文宣上，乃競選活動之一般作業習慣為真實，自不能以因為競選文宣簽名是套印，被告對競選文宣上之評論於散發前，即認其一無所知。復參諸被告於88年10月29日之調查證據暨陳報狀所附被告於競選期間部分行程資料影本，見被告於該期間雖活動內容眾多行程緊湊，但活動範圍均在新竹縣境內，且縱競選活動忙碌異常，但勢必每日均有空檔以供其休息用餐或與幕僚群商討選舉策略之時間，或可利用至各地趕場之路途期間，供其閱覽審視文宣海報內容，是被告及證人所稱：被告對於選舉文宣之內容等事宜完全不知情，顯與事理有違，應均係脫罪之詞，委無採信。至被告雖向 柯建銘 等23位曾與立法委員、國大代表或省議員選舉之候選人發出問卷，被問人異口同聲表示距投票日十日之法定活動期間，所有文宣資料概由候選人授權競選文宣小組或總幹事全權負責，於上開人員核准後始印行，候選人本人對於選舉文宣之製作，並未親自審閱等情，並提出問卷資料在卷可按，及證人柯建銘於本院前審證稱：競選文宣之處理由文宣小組總幹事負責，伊是充分授權，有空會看文宣，忙時會沒看等語（見本院更二審卷第84至86頁），均僅能證明各該受訪人之文宣授權處理之情形，尚不能採為有利被告之認定，附此敘明。
㈣再以自己共同犯罪之意思，在共同意思範圍內，利用他人之
行為以達其犯罪目的，亦為共同正犯，對全部行為所發生之結果，應負責任（釋字第一０九號解釋參照），被告僱請競選總幹事及副總幹事為其製作文宣，卻諉責於競選總幹事及副總幹事，被告所言倘成立，則將失公職人員選舉罷免法第九十二條及第五十一條規範之目的與意義，上開司法院之解釋亦將成為具文，又查本件被告於系爭文宣海報上之簽名係其簽名筆跡，為其所自承，則不論係印刷廠套印抑或親自簽名，均應為被告所授意印刷，以其名義散發，否則印刷人員或被告陣營之相關負責文宣人員豈不背負偽造文書之責？而上揭候選人必須親自在文宣海報上簽名之規定，立法目的即在防止候選人藉由不實海報抹黑對手，嗣後又不承認為其所發出，是被告既已自承簽名為真正，卻將製作及散發責任推給競選總幹事及副總幹事，即屬卸責之詞，不足採信甚明。㈤觀諸被告於系爭編號Ｂ文宣上分別載有「乙○○在竹東省立
醫院旁，特權變更土地大公開」、「乙○○炒地皮，李登輝搥心肝！鄉親嚇一跳！」、「．．．竹東上公館段二八四地號等三十五筆土地，乙○○用他個人的建設公司『永階建設』名義，特權變更，砍掉整個山頭，由山坡地保育區變為丙種建築用地，最近剛出售其中一小部分，即謀利將近一億五千萬元，．．．」、「乙○○選縣長的原動力，原來是來自炒地皮謀利，在政壇上翻雲覆雨，乙○○四年選五次選舉，錢從那裏來？乙○○家族，專門炒地皮、買畸零地謀利，甚至勾結土地詐財財團、黑道集團，用土地詐騙鄉親錢財！，請鄉親認清乙○○的真面目，鄉親敢讓一位炒地皮謀利的人當選縣長嗎？」、「詐財集團，鄭振雄是乙○○的叔叔，鄭萬德是乙○○的哥哥，原來他們的錢是這樣來的，買票當選的人→包工承、炒土地→謀取暴利→貪污撈本」、「正義戰士甲○○大戰特權炒地皮專家乙○○」等內容，然按變更土地地目，以增加使用、交易之價值，此乃為法之所許，土地法等規定並有相關規定足資遵循，但查被告陣營所製作散發之系爭文宣，除附上乙○○申請將原屬山坡地保育區之新竹縣○○鎮○○○段○○○○號等35筆土地變更為丙種建築用地之開發許可申請書部分資料外，並無提出具體證據證明乙○○係如何運用擔任民意代表之特權違法變更地目，及如何違法炒地皮謀取不法利益之憑據，且告訴人堅稱渠上揭土地地目變更案之程序一切合法，而該文宣亦未見任何有關告訴人如何憑恃特權違法變更地目圖利之情事，又被告與告訴人分屬民主進步黨、中國國民黨不同政黨黨籍，係新竹縣政壇之宿敵，茍被告方面知悉任何有關告訴人涉嫌憑恃特權違法變更地目牟取不法利益之蛛絲馬跡，衡情被告即會馬上向相關犯罪偵查機關提出檢舉或告發，以打擊告訴人在新竹縣政壇實力，斷不至任令告訴人以被告為對象向檢察官提出本件訴追之請求，且經檢察官偵查起訴並經原審判刑在案，卻迄未採取公布告訴人憑恃特權違法變更地目之任何具體事證以澄清自己清白之舉動。又查被告當選新竹縣長後亦未見對該案有任何舉發或查辦動作。況前縣長范振宗連任二屆縣長職務，與被告原同屬民主進步黨籍，並於此次縣長選舉中對被告大力相挺（參見Ａ、Ｂ、Ｃ文宣海報），又曾與告訴人相互競選新竹縣長，但於彼擔任縣長期間，亦對該土地變更案未有任何舉發或查辦動作。凡此，足認上揭有關告訴人仗恃特權違法變更地目牟取不法利益之文宣內容，洵係被告陣營為求於競選期間打擊告訴人之形象，而為捕風捉影之惡質競選計倆，被告毫無任何憑據，僅因告訴人是被告該次縣長競選之競爭對手，即惡意抹黑，誣指告訴人憑恃特權違法變更地目牟取不法利益甚明。再系爭該份文宣，雖轉載原中國時報84年11月21日之報導，即前台灣省議會公關室主任 洪樹聰 勾結金融界、企業界及地方民代詐財六億六千八百餘萬元案，業經檢方偵查終結，共有洪樹聰等廿五人被依詐欺罪嫌提起公訴，並指稱其中之鄭振雄是告訴人乙○○之叔、新竹市議員鄭萬德是乙○○之兄，惟查告訴人與鄭振雄、鄭萬德分別為獨立之法律人格，若無確切實證，尚不能因告訴人與鄭振雄、鄭萬德具有親屬關係，即遽論鄭振雄、鄭萬德所涉案件與乙○○本人必有關聯，雖鄭振雄、鄭萬德確曾經台灣台北地方法院檢察署檢察官提起公訴（84年度偵字第19085號等），有該份起訴書影本附卷可稽（見偵查卷第19頁至第43頁），然告訴人乙○○並未因該詐財案遭到偵查或起訴，此觀之告訴人之刑案前科紀錄表自明，而告訴人亦堅決否認有參與或涉及鄭振雄、鄭萬德上揭案件，被告方面亦不能提出任何足資令人合理懷疑告訴人有參與或涉嫌之具體依據，且若被告如確實握有告訴人涉及該案之不法事證，何以於告訴人已對伊採取誹謗訴追之法律行動，伊迄未提任何舉證說明或對告訴人告訴誣告之反擊動作？是系爭上開文宣空指告訴人利用特權違法變更地目炒地皮謀取不法利益、勾結詐財集團、黑道集團等語，洵係被告憑空想像，子虛烏有之詞，足認被告主觀上確有以傳播不實事項之手段，打擊告訴人形象之實質惡意甚明。
㈥再觀諸編號Ａ及Ｂ競選文宣，其中編號Ｂ另載有「乙○○無
情無義，陷害一位64歲的老人，這種人沒有人格，也沒資格當縣長」、「乙○○買票是鐵的事實，全國都知道，乙○○卻推卸責任給一位64歲老人家，害慘這位老人家在應訊時全身發抖、尿失禁！乙○○把責任推的一乾二淨！說是傅清任個人的責任，讓一位64歲的老人家承擔責任，天良何在！我們真同情這位傅清任老先生，他被乙○○害慘了！希望乙○○敢買票，就要自己負起責任，自己承擔，不要陷害一位64歲的老先生，害慘鄉親！」、「乙○○陣營公然買票！靠買票當選的人，必然貪污，包工程，炒地皮，謀利撈本」，編號Ａ另載有「乙○○陣營公然買票全國轟動！乙○○丟盡新竹縣人的臉，乙○○買票又不負責，把責任推給他的助選人員，害死他的助選員，害慘新竹鄉親，這種不負責任的人，害慘鄉親的人，不夠格當縣長」、「害慘鄉親，乙○○不負責」等內容之文宣，而86年11月16日聯合報頭版頭條及同日其他國內媒體固有報導「縣市長選舉出現首宗涉賄選收押案件」一事，但查被告陣營除將該日聯合報頭版之報導加以剪報後套印於文宣上散發，並指稱「乙○○買票是鐵的事實，全國都知道，乙○○卻推卸責任給一位64歲老人家，害慘這位老人家在應訊時全身發抖、尿失禁！乙○○把責任推的一乾二淨！說是傅清任個人的責任，讓一位64歲的老人家承擔責任，天良何在！我們真同情這位傅清任老先生，他被乙○○害慘了！希望乙○○敢買票，就要自己負起責任，自己承擔，不要陷害一位64歲的老先生，害慘鄉親！」（Ｂ）。就被告指稱告訴人有買票之事實，固因國內多家媒體大幅均有報導告訴人陣營之樁腳等人遭查獲涉嫌賄選，但該海報內容卻明載：「告訴人買票是鐵的事實，卻推卸責任給一位64歲老人家，害慘這位老人家在應訊時全身發抖、尿失禁！乙○○把責任推的一乾二淨！說是傅清任個人的責任，讓一位64歲的老人家承擔責任，天良何在！希望告訴人不要陷害一位64歲的老先生，害慘鄉親！」云云，已明確指稱告訴人敢買票卻不敢承擔，故意將責任推卸給64歲老人家（傅清任），害慘這位老人家在應訊時全身發抖、尿失禁等情。惟查，告訴人乙○○並無因賄選而遭起訴或判決有罪之紀錄，被告對於告訴人是否確有買票之行為，並未提出相當之證據以供查證，且傅清任係64歲之老人家，雖在偵查應訊時有全身發抖、尿失禁之現象，但此無非係傅清任因年紀老邁、身體虛弱所產生之生理反應，難認與告訴人有何關聯，被告竟徒以告訴人之競選樁腳有買票行為，即推稱告訴人必有買票行為，並直指「乙○○買票是鐵的事實，卻推卸責任給一位64歲老人家，害慘這位老人家在應訊時全身發抖、尿失禁！乙○○把責任推的一乾二淨！說是傅清任個人的責任，讓一位六十四歲的老人家承擔責任，天良何在！希望告訴人不要陷害一位六十四歲的老先生，害慘鄉親！」云云，足見被告並無任何合理懷疑之根據，即主觀臆測率指告訴人有買票並故意推卸責任陷害傅清任之行為。被告上揭文宣內容有聯合報等媒體之報導為依據，然查該報導係以告訴人之陣營人員傅清任涉嫌賄選遭檢方收押為其內容，且被告竟無中生有將傅清任於應訊時因年老體弱所產生之全身發抖、尿失禁等現象，推諸此乃因告訴人故意推卸買票責任陷害傅清任所致，顯已逾越必要範圍之程度，從而被告自不能以無端認定告訴人賄選買票之詞，主張此為刑法第311條可受公評之事而免責。㈦再復按對於可受公評之事，以善意發表言論，而為適當之評
論者，不罰，固為刑法第311條第3款所明定，但須行為人所為，係出於善意者，且所為之評論為適當者，始為相當。所謂「善意」，即無非法攻訐他人之意思，亦即無誹謗他人名譽之意圖；再所謂「適當之評論」，即其評論不偏激而中肯，未逾越必要範圍之程度而言。被告既未加查證，且毫無任何足資令人相信為真實之合理事證，即散布傳述前開不實之文宣，斬釘截鐵地具體指摘告訴人確實有勾結詐財財團、黑道，並利用特權違法炒地皮謀取不法利益，及告訴人確有賄選及諉過陷害樁腳傅清任之行為等情事，已足以貶損告訴人之名譽並具有使告訴人不當選之意圖，並造成告訴人形象受損，且足以影響選民投票之判斷，顯已逾越言論自由之合法尺度，自非所謂以善意發表言論而為適當之評論，故不得阻卻違法。
㈧查縣長選舉候選人之品格、操守固為可受公評之事項，然被
告既為求順利當選竟妄加散布前開不實內容之文宣，指摘告訴人有勾結土地詐財財團、黑道集團，運用擔任民意代表之特權違法變更地目，違法炒地皮謀取不法利益、過河拆橋，推卸責任給傅清任之無情無義等作為，已足以損詆告訴人之名譽，並影響選民對於告訴人之判斷彰彰甚明。其顯有影響選情、傳播不實事實、使告訴人不當選之意圖，已足以生損害於公眾及告訴人，是被告實有意圖使其不當選而傳播不實之事之故意，至可認定。
㈨被告另於上揭文宣中所指稱之「乙○○、邱鏡淳兩人國民黨
同根生！，兩人劣根性一樣」（Ａ）、「乙○○這個人，投機取巧，不實在．．．投機第一、謀利第一．．．乙○○的臉皮厚的就像犀牛皮，什麼事都敢亂搞，什麼話都敢亂說」
（Ｃ）等內容，有上揭二紙文宣海報在卷足稽，並為被告所不否認。然按刑法第309條第1項公然侮辱罪所稱之「侮辱」，凡未指明具體事實，而其內容足以貶損他人社會評價之輕蔑行為，即足當之；又侮辱與誹謗之區別，按該條立法理由之說明，若侮辱則無所謂事之真偽，至誹謗則於事之真偽應有分辨者。系爭上開編號Ａ、Ｃ文宣所指內容，均係未針對具體事件之內容所為之主觀負面評價，且評論內容流於情緒性或人身攻訐之批評，並無所謂事之真偽，且評論內容出現謾罵性之言詞或用語，與事之真偽無涉，而告訴人曾任新竹縣議會議員等職，被告上揭污衊舉動嚴重影響告訴人之名譽，顯係以粗鄙之文字輕蔑、惡意攻訐他人人格而有侮辱他人之意至明，自與刑法第309條第1項之公然侮辱罪之犯罪構成要件相當。查告訴人曾任新竹縣議員等公職，被告並無任何合理事證，即以上開粗鄙不堪之文字輕蔑、攻訐告訴人人格，使之感受難堪，客觀上即足致告訴人聲譽受損。被告顯係故意對告訴人之人格予以公然侮辱，藉以打擊告訴人形象，其已嚴重貶損毀壞告訴人之人格名譽至為灼然。
㈩綜上所述，被告意圖使候選人不當選，而以文字傳播不實之
事，足以生損害於選民之公眾及告訴人之事證明確，被告上揭所辯，否認犯罪，均係推諉卸責之詞，委無可採，犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第92條之傳播不實事項罪與刑法第309第1項之公然侮辱罪。被告所犯公職人員選舉罷免法第92條之傳播不實事項罪部分，雖另構成刑法第310條第2項之加重誹謗罪，惟依特別法優於普通法之原則，應優先適用公職人員選舉罷免法第92條之規定論處，公訴意旨稱被告所為另應成立刑法第310條第2項之加重誹謗罪，尚有誤會。又被告所犯公職人員選舉罷免法第92條與刑法第309第1項二罪之保護法益不同，犯罪構成要件之評價尤屬有間，但因均係於選舉期間擬使告訴人無法當選而為之，顯係基於同一個犯意而發生，應依刑法第55條想像競合規定，從一重依公職人員選舉罷免法第92條之傳播不實事項罪處斷。再被告與張學舜、陳文宏間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告於86年11月間競選活動期間，或基於一個使候選人乙○○不當選之犯罪決意，或基於一個貶損候選人乙○○人格名譽之犯罪決意，先後多次以夾報方式散發內容不實或流於情緒性人身攻擊之文宣海報，其「傳播不實事項」或「公然侮辱」之數個舉動，時間、場所均各具有密接關聯性，且均各侵害同一法益，應各視為數個舉動之接續施行而合為包括之一行為予以評價，應屬接續犯。另公訴人認被告陣營所製作散發之文宣中所載「害慘鄉親，乙○○不負責」（Ａ）、「乙○○丟盡新竹縣人的臉」部分內容，認係構成公然侮辱罪嫌，但查該海報內容所指均係具體指摘並傳播告訴人有故意推卸買票責任陷害傅清任不實事項，因已涉及事之真偽問題，應屬誹謗範疇，並非公然侮辱，公訴人認此部分應成立公然侮辱罪，即有未洽，起訴法條應予變更。又被告於系爭編號Ｂ文宣所指稱：「乙○○在竹東省立醫院旁，特權變更土地大公開」、「乙○○炒地皮，李登輝搥心肝！鄉親嚇一跳！」、「．．．竹東上公館段二八四地號等三十五筆土地，乙○○用他個人的建設公司『永階建設』名義，特權變更，砍掉整個山頭，由山坡地保育區變為丙種建築用地，最近剛出售其中一小部分，即謀利將近一億五千萬元，．．．」、「乙○○選縣長的原動力，原來是來自炒地皮謀利，在政壇上翻雲覆雨，乙○○四年選五次選舉，錢從那裏來？乙○○家族，專門炒地皮、買畸零地謀利，甚至勾結土地詐財財團、黑道集團，用土地詐騙鄉親錢財！，請鄉親認清乙○○的真面目，鄉親敢讓一位炒地皮謀利的人當選縣長嗎？」、「詐財集團，鄭振雄是乙○○的叔叔，鄭萬德是乙○○的哥哥，原來他們的錢是這樣來的，買票當選的人→包工承、炒土地→謀取暴利→貪污撈本」、「乙○○無情無義，陷害一位六十四歲的老人，這種人沒有人格，也沒資格當縣長」、「乙○○買票是鐵的事實，全國都知道，乙○○卻推卸責任給一位六十四歲老人家，害慘這位老人家在應訊時全身發抖、尿失禁！乙○○把責任推的一乾二淨！說是傅清任個人的責任，讓一位六十四歲的老人家承擔責任，天良何在！我們真同情這位傅清任老先生，他被乙○○害慘了！希望乙○○敢買票，就要自己負起責任，自己承擔，不要陷害一位六十四歲的老先生，害慘鄉親！」、「正義戰士甲○○大戰特權炒地皮專家乙○○」、「乙○○陣營公然買票！靠買票當選的人，必然貪污，包工程，炒地皮，謀利撈本」，及關於編號Ａ之文宣內容所指「乙○○陣營公然買票全國轟動！乙○○丟盡新竹縣人的臉，乙○○買票又不負責，把責任推給他的助選人員，害死他的助選員，害慘新竹鄉親，這種不負責任的人，害慘鄉親的人，不夠格當縣長」、「害慘鄉親，乙○○不負責」、「乙○○、邱鏡淳兩人國民黨同根生！，兩人劣根性一樣」等部分事實，公訴人雖未據起訴，然因此部分與已起訴論罪部分合為包括之一行為予以評價，具有實質上一罪之關係，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，本院自得併予以審判，附此敘明。又被告所犯之刑法第309條第1項公然侮辱罪罰金刑部分，於被告行為後，刑法第33條第5款業經修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」並自00年0月0日生效施行，比較修正前後，以舊法較有利於告，依新刑法第2條第1項前段規定，應適用舊法即修正前刑法第33條第5款，併此敍明。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告除散布傳播乙○○本人買票之不實事項外，尚散布乙○○特權變更地目圖利之不實事項，原審就此部分漏為論列，即有疏誤。㈡被告散布有關攻訐乙○○學經歷之文宣（C）部分，並不構成犯罪（理由後述），原審逕予論罪，亦有不當。㈢關於系爭三份文宣（A、B、C）上被告之簽名，經本院查證結果認係以被告事先簽妥之姓名套印而成，原審對此事實之認定亦有誤認，即有未妥。㈣被告與張學舜、陳文宏有共同正犯關係，原審未加認定，亦有未洽。被告上訴意旨，仍否認犯罪，為無理由。又檢察官上訴意旨稱：被告於文宣上偽造私立大華工業專科學校（現改制為私立大華技術學院）夜間部電機系三年Ｂ班之82年4、5月份之告訴人上課出席情形之點名單（係指Ｃ海報），就此部分應另有刑法上偽造文書罪之問題。再者被告於另紙海報文宣上，將告訴人手上所持「政見白皮書」之相片，擅改為「害慘鄉親，乙○○不負責」之文字（係指Ａ海報），核屬構成刑法上變造文書罪云云。經查：㈠按刑法上偽造或變造文書罪，「以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為必要，如果行為對於此種文書本有製作之權，縱令其不應製作而製作，亦無偽造之可言」，此有最高法院二十四年上字第五四五八號判例可稽。經查檢察官指訴被告於編號Ａ之競選海報文宣上，將告訴人手上所持「政見白皮書」之相片，擅改為「害慘鄉親，乙○○不負責」之文字部分，因該文宣海報係以被告之名義製作，被告自屬有權製作，並無偽造或變造文書之問題，且查縱被告陣營以此種移花接木之惡質低劣手法製作該紙文宣海報，但任何人均可從該海報之外觀看出此乃被告之競選計倆，斷不致有誤信之虞，無損害公共信用而致生損害於公眾或他人之可能。綜上，公訴人指訴被告此部份所為應構成變造文書罪云云，似有誤會。㈡關於檢察官上訴指稱：被告於編號Ｃ之文宣上偽造私立大華工業專科學校之82年4、5月份之關於告訴人出席上課情形之點名單云云一節。經查該部分已經檢察官於偵查中函請私立大華技術學院調取相關告訴人之82年4、5月份之上課出席紀錄，經該學院以87年5月12日（87）華夜字第0396號函回覆稱：「貴署來函有關本校校友乙○○於民國82年4月、5月份上課紀錄乙案，因時效已過3年，已予銷毀無法提供。貴署所附之曠課紀錄表亦因已無紀錄可查，且當時之承辦人已離職，無法提供查考其有無。...」等語（見偵查卷第90頁），則關於被告陣營所為之該紙文宣海報上所載有關告訴人之82年4、5月份之上課出席紀錄，究係真實或偽造，已無從查考，此外復查無被告確有偽造該上課出席紀錄之積極證據，被告此部份犯行自屬不能證明。檢察官上訴意旨所指被告涉犯上揭偽造、變造文書罪嫌，容有未洽（因此部分之事實未經檢察官起訴，故本院自無庸另為無罪之諭知，或不另為無罪之諭知）。又檢察官上訴關於未附據任何具體理由，泛指原審判決被告無罪部分事實，被告確實應構成誹謗罪之犯行云云，亦非可採（已如前述）。至檢察官循告訴人上訴意旨指稱被告犯後態度不佳，原判決僅判處有期徒刑六月，似有過輕云云，然按以被告所犯情節，判處有期徒刑六月即屬相當，並無過輕之情。檢察官之上訴，雖亦均無理由。但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告曾任縣議員、立法委員，擁有一定之支持群眾，行為動見觀瞻，衡足為選民之表率，於選舉期間本應力求選舉之公正公平，並戮力於政見之發表，以博得選民之認同爭取選票，卻以攻訐之惡質手段為不正訴求，有違公職人員選舉罷免法之立法目的，並有損純正選風及立國之民主制度，暨審酌被告之素行、犯罪之動機、目的在為求勝選、犯罪之手段、所生損害及與告訴人夙為政敵，及被告犯罪後未坦承犯罪且未與告訴人和解等一切情狀，量處有期徒刑六月，以資懲儆。查被告行為後，刑法第41條業於90年1月10日修正公布，舊法規定犯最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得易科罰金，修正後之刑法第41條第1項前段規定，凡犯最重本刑五年以下有期徒刑以下刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，均得易科罰金，比較新舊法之規定，以修正後之新法有利於行為人，依新刑法第2條第1項但書規定，適用最有利於被告之裁判時刑法。又被告行為後，刑法第41條關於有期徒刑一日易科罰金之折算標準，業於94年2月2日修正為得以新台幣一千元、二千元、三千元折算一日，並自00年0月0日生效施行，比較修正前後，以修正前較有利於被告，自應適用最有利於被告之中間法即94年2月2日修正前之刑法第41條第1項前段，而就被告所處之有期徒刑諭之易科罰金之折算標準，並依公職人員選舉罷免法第98條第3項規定，併宣告褫奪公權一年。又被告於90年復參選第14屆縣長競選時，再以傳播不實事項妨害乙○○名義，違反選舉罷免法，經本院94年度上訴字第2375號判決判處有期徒刑四月在案（尚未確定），有該案判決書在卷可按，爰不再諭知緩刑，併此敘明。
五、公訴意旨另以：甲○○意圖散佈於眾，以印製足以貶損乙○○之「乙○○的學歷是怎樣混出來的？」、「三歲的小孩都會ＴＶＢＳ，結果在新竹縣政府ＴＶＢＳ現場辯論會上，乙○○把ＴＶＢＳ唸成ＴＢＳ，連Ｖ這個英文字母都唸不出來，害得ＴＶＢＳ的主持人和全國民眾當場傻眼」、「請鄉親考一考乙○○，請他唸一遍二十六個英文字母！？乙○○唸不出ＴＶＢＳ的笑話已經成為全國人民茶餘飯後的笑料了！」等具體無關公益之事實，而指摘或傳述足以毀損乙○○名譽之事，因認被告尚涉有刑法第310條第2項之誹謗罪嫌云云。經查：
㈠公訴人認被告另涉此部份罪嫌，立論根據在於告訴人於新竹
縣政府ＴＶＢＳ現場辯論會上，將ＴＶＢＳ唸成ＴＢＳ固為事實，然是否會唸英文字母「Ｖ」，無關公益，被告進而指摘告訴人之學歷文憑係矇騙得來，用意在毀損他人名譽。訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：告訴人將ＴＶＢＳ唸成ＴＢＳ乃為事實，且政治人物之學歷係屬可受公評之事，該文宣舉出告訴人之英文能力據以質疑告訴人之能力，自屬可受公評之事，加以適當之評論等語。
㈡按行為者對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰，但涉
於私德而與公共利益無關者，不在此限，刑法第310條第3項亦定有明文；所謂「能證明其為真實」，係指其事實依據證據足以證明其為真實即可，無須確經證明真實為必要，又所稱「私德」係指個人私生活有欠檢點之行為而言，如好賭喜嫖是，是以誹謗罪不罰之規定，除能證明其為真實外，且誹謗之事，須與公共利益有關，若與公共利益無關，且涉及私德者仍應處罰，如與公共利益無關，但不及於私德，經證明為真實者，自亦在不罰之列。
㈢查告訴人於ＴＶＢＳ所舉辦之新竹縣縣長參選人電視辯論會
上，於其發言之初，確有將ＴＶＢＳ唸成ＴＢＳ之情形，此據被告提出電視辯論會錄影帶乙捲在卷足參，並經原審法院勘驗屬實，製有勘驗筆錄附卷（原審卷第五十七頁）可稽，並為告訴人所不否認，應堪認此為事實；易言之，被告於此部分文宣上所指述告訴人於ＴＶＢＳ所舉辦之新竹縣縣長參選人電視辯論會之發言，應可證明為真實，且刑法第310條第3項所稱「私德」，係指個人陰私，業如前述，而關於縣長候選人之英文能力如何，涉及是否選民是否要投票賦予縣長權位之參考，涉及公益，非僅屬私德範圍內，雖被告此部份文宣之文字，仍有指摘或傳述足以毀損乙○○名譽之情形，然此應能證明為真實，且涉及公益，自屬於誹謗罪不罰之列。而公職人員選舉罷免法第92條所規範者須為傳播「不實之事」，既能證明被告此部份文宣所載上開內容為真實，即與該法第92條之要件不符。至被告此部分文宣由告訴人之英文表達疏失，進而推演、質疑告訴人之學歷，固有失厚道，觀其標題係以「乙○○的學歷是怎樣混出來的？」之文字為論述，即僅為質疑之口氣，應與誹謗罪之構成要件尚有未合。
㈣綜上所述，被告製作散發上揭文宣內容，尚屬不罰，惟檢察
官認此部分與前開有罪部分係想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第92條、第98條第3項、刑法第2條第1項前段但書、第11條前段、第28條、第309條第1項、第55條、第37條第2項，94年2月2日修正前刑法第41條第1項前段、第33條第5款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國95年8月16日
刑事第十庭審判長法官劉景星
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國95年9月19日附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第92條：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第309條第1項：
公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。