裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第843號刑事判決
裁判日期：民國97年07月18日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第843號上訴人即被告乙○○選任辯護人扶助律師 高烊輝 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院九十六年度訴字第二四四二號，中華民國九十六年十一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一四三六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月，扣案之高粱酒酒瓶碎片、臺灣啤酒酒瓶碎片、紙質雙面膠帶貳條、米袋壹只、白色布條貳條、裝汽油之桶子壹個均沒收。
犯罪事實乙○○與甲○○係朋友關係，乙○○對甲○○時有金錢資助，然乙○○認為甲○○向其借錢花用，卻經常對乙○○之友人或家人宣稱係乙○○向甲○○借錢，致甲○○之家人與朋友對乙○○有所誤解，而心生不滿。民國（下同）九十六年六月十五日二十三時許，乙○○與甲○○又因故發生口角，乙○○為洩私怨，遂萌生殺人之犯意，於翌日下午十九時許，先商請不知上情之妻子 張雅凌 至臺北縣土城市○○路上「頂甫加油站」利用十公升裝水桶購買汽油約三公升，再於同日下午二十許，在土城市○○路○段○○○巷○號七樓住處，親自將購得之汽油注入空高粱酒及臺灣啤酒玻璃酒瓶中，並將棉質布條裁剪搓揉後置入該玻璃酒瓶中作為引線，製作俗稱汽油彈三枚完畢，因乙○○判斷甲○○當時係在其妻子娘家住處（按地址為臺北縣 板橋市 ○○路○段○○○巷○○○號二樓），即用寫有「要你死」及「殺人不償命」等文字之白色布條共二條，遮住借自不知上情同事所有之車號000－000號重型機車車牌，以避免事後被追查，另攜帶上開汽油彈三枚，再騎乘該機車前往。
乙○○於同日晚間二十二時許抵達臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號二樓樓下時，誤以為即為甲○○妻子娘家住處，且得預見若將裝滿汽油之玻璃酒瓶引燃後丟擲至現供人使用之住宅，將會造成瓶內汽油燃燒而引發火災，並極有可能導致燒燬現供人使用之住宅及造成住宅內人員死亡之結果，惟因氣憤難耐，竟基於縱因此燒燬現供人使用住宅及造成人員死亡亦不違背其本意之犯意，先以打火機引燃其中一枚汽油彈之布條，而將該填裝汽油之玻璃酒瓶朝當時供人使用之前揭住宅二樓方向丟擲，惟因方向偏離而砸中屬丙○○所有居住在同棟三樓之陽台鐵窗，且未引燃汽油，乙○○遂接續點燃第二枚汽油彈之引燃布條，再將該玻璃酒瓶丟向上開住宅二樓與三樓間之外牆，並同時引燃先前丟向上址三樓陽台之汽油彈所潑灑出之汽油，造成火勢迅速延燒，而燒燬置放於該住宅三樓陽台鐵窗（附連遮雨棚）丙○○放置於鐵窗處之塑膠地墊與鞋子等物品，同時造成上址二樓、三樓陽台鐵窗間外牆瓷磚留有部分燒燬及煙燻痕跡，所幸火勢即時經撲滅，始未燒燬現供人使用之住宅，及未造成現場人員傷亡。
乙○○則當場為民眾合力制服逮捕送警處理，警方並在現場地面扣得屬乙○○所有之高粱酒酒瓶、臺灣啤酒酒瓶碎片、遺留現場之紙質雙面膠帶二條、米袋一只、上寫有「要你死」、「殺人不償命」文字之白色布條共二條及在乙○○住處扣得其所有用以裝汽油之桶子一個，而知上情。
理由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）：
一、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力；另證據二至證據十一除警訊筆錄及證據十外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據二至證據五：證人丙○○、 廖金 對、 林忠信 、張雅凌於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告乙○○及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
三、證據十、證據十二被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
壹、證據清單：證據一：被告乙○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據二：證人丙○○證述（警詢、偵訊）。
證據三：證人 廖金對 證述（警詢、偵訊）。
證據四：證人林忠信證述（警詢、偵訊）。
證據五：證人張雅凌證述（警詢）。
證據六：證人 郭忠明 證述（原審、本院）。
證據七：自願受搜索同意書。
證據八：板橋市搜索扣押筆錄。
證據九：土城市搜索扣押筆錄。
證據十：現場照片。
證據十一：臺北縣政府警察局海山分局九十六年七月二十
一日北縣警海刑字第○九六○○二四六五三號函。
證據十二：扣案之高粱酒酒瓶碎片、臺灣啤酒酒瓶碎片、
紙質雙面膠帶二條、米袋一只、白色布條二條、裝汽油之桶子一個等。
貳、認定之理由：
一、訊據被告乙○○於本院暨原審審理時均坦承確有丟擲上開汽油彈，而放火燒燬現供人使用住宅未遂之犯罪事實，核與其於警訊及檢察官訊問時自承情節均相符合，此外復有偵查卷所附現場及監視錄影翻拍照片、證人即被告之妻張雅凌於警詢證述確曾代購汽油、被害人丙○○於警詢指述火損情形及原審審理卷附臺北縣政府警察局海山分局九十六年七月二十一日北縣警海刑字第○九六○○二四六五三號函附臺北縣政府消防局火災原因調查報告書研判起火原因及敘述之火災現場情形，暨警方在現場地面查扣得屬被告所有之高粱酒酒瓶、臺灣啤酒酒瓶碎片及遺留現場之紙質雙面膠帶二條、米袋一只、上寫有「要你死」及「殺人不償命」文字之白色布條共二條等物足資佐證，被告放火燒燬現供人使用住宅未遂之犯罪事證明確，堪以認定。
二、復訊據被告則否認有殺死甲○○之犯意，辯稱：僅是為嚇嚇甲○○而已。辯護人並為被告辯稱：
㈠、被告因酒後失控前往案發地點丟擲內裝汽油之玻璃酒瓶，惟由其所丟擲之地點均非逃生樓梯、樓梯間門口或唯一出入通道，應足佐證被告所為僅意在教訓甲○○，絕無殺害甲○○犯意。
㈡、依甲○○於九十六年十月二十二日原審庭訊時所為對被告有利之證言，足認被告不致因小額金錢糾紛，即憤而萌生殺害交往一、二十年之老友。原審竟僅以甲○○所為證詞「亦屬迴護被告之個人意見證詞不足為據」，遽未採納甲○○對被告之有利證言，顯與經驗法則有違。
㈢、再者，被告於前往案發地點丟擲內裝汽油之玻璃酒瓶前一日及當日均確有飲酒，且於十六日案發當日凌晨近一時許及當日深夜十一時許，均確曾因酒後駕車為警開立罰單在案。被告因酒後情緒一時失控，判斷力大為降低，始會在布條上亂寫「要你死」及「殺人不償命」等文字，用以遮住其借用友人機車之車牌號碼，並非意在恐嚇被害人或表明其行為之目的。
㈣、縱認被告具有殺人犯意而應成立殺人未遂罪，惟被告犯下本件，實因酒後情緒失控，判斷力降低所致，被告並非十惡不赦之徒；如其因實際上並未造成人員傷亡、僅造成些許財物損失之犯行而獲判重刑，不僅使被告之病妻幼子乏人照顧，被告之家庭亦將頓失經濟來源，在客觀上應足引起一般人同情，其犯罪情狀當有可憫之處。綜上，原審量處被告有期徒刑五年二月，猶屬過重，是請本院依刑法第五十九條酌減被告之刑。
三、查上開被告放火之犯罪事實業據被告於警詢、檢察官訊問、原審暨本院審理時自白綦詳，此外復有前開證二至證據十二可稽，應堪採信，從而，本件之爭點即在於被告是否具有殺人之不確定故意而放火，經查：
㈠、據被告於警詢中供稱：甲○○經常假借別人名義，以各種理由向我借錢供自己花用，但甲○○卻向其家人或在外向我朋友說是我借錢花用，造成甲○○家人及朋友對我有所誤解。甲○○因為家境不好，我時常基於朋友之情，義無反顧提供金錢或能力所及之幫忙，未向其索取回饋，但甲○○時常在外說我壞話，我對甲○○這種小人不義之行為，已經忍耐很久：：：我與甲○○於九十六年六月十五日二十三時發生口角、肢體衝突，我打電話到甲○○土城住處，希望能化解，但甲○○不在家，隨即我又打電話到其妻子板橋市住處，所以我得知甲○○在妻子住家，因甲○○一直避不見面，所以我才會趁甲○○在其妻子住家機會，對其縱火等語（見偵查卷第十四頁、十五頁警詢筆錄）；另於檢察官訊問時亦稱：我跟甲○○前天晚上有口角、肢體衝突，他說要跟我輸贏，我昨天喝酒，越想越氣才丟汽油彈等語（參見偵查卷第六十六頁及反面）；核與證人甲○○於原審審理時證稱：我有欠被告一千五百，要拿錢去還他，但是因為怕我太太知道我欠錢，所以就跟我太太說是我要拿一千五百元去借給被告；與被告之間為了一千五百元有起爭執等語（參見原審卷第九十五頁及第九十七頁），均相符合，尚堪認為係事實，依此，顯見被告係因其對甲○○時有金錢資助，然甲○○卻經常對被告之友人或家人宣稱係被告向甲○○借錢，造成甲○○之家人與朋友對被告有所誤解，使被告因此心生不滿，嗣於九十六年六月十五日二十三時許，被告與甲○○又發生口角及肢體衝突，被告因一時氣憤難耐而萌生殺人之動機即堪認定。
㈡、按汽油因燃點甚低、又具高度揮發性，一旦引燃不易控制其火勢，若蓄意將裝滿汽油之玻璃酒瓶（俗稱「汽油彈」）引燃後丟擲至現供人使用之住宅，會造成瓶內汽油迅速燃燒而引發火災，極有可能導致燒燬現供人使用之住宅並造成他人傷亡之結果，且社會上發生以汽油縱火，致多人死傷之新聞，亦時有所聞，此為具有一般智識能力之人所週知之客觀事實。本件被告於事先即先製作三枚裝滿汽油之汽油彈，於點火燃燒汽油彈引信後再向上開住宅投擲，於第一枚汽油彈未引燃後，復點燃另一枚汽油彈再向上開住宅投擲，終致引發火勢，足認被告殺意甚堅，而被告為具有一定智識能力之人，對於引燃汽油將極有可能造成人員傷亡當有所認知，其辯稱僅為嚇嚇甲○○云云，尚難置信。況依本件案發現場扣有被告所親自書寫，遮住前開機車車牌而遺留於現場之布條二條，其上寫有「要你死」及「殺人不償命」等文字（見偵查卷第五十二頁下之照片），亦可充分顯露被告主觀上確有殺人之犯意甚明。
㈢、按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第十三條第二項定有明文，據被告於本院準備程序時自承：我知道使用汽油彈丟向房子，有可能使房屋整個燒起來等語（參見本院卷第三十一頁反面），再依常情以觀，若以點燃汽油之方式縱火，將極有可能導致房屋燃燒，並進而嚴重危害房屋內人員之生命安全，此當為被告主觀所得預見之事實，今被告復因盛怒之下而萌生殺人之犯意，且於第一次投擲汽油彈未引燃後，復再投擲第二枚，終引發火災，已如前述，況被告於本院準備程序時亦自承：知道使用汽油彈丟向房子可能使房屋整個燒起來等語（參見本院卷第三十一頁反面），從而，本件苟發生有人因此死亡之結果，亦應不違背其本意甚明。
㈣、至於被告及其辯護人雖以甲○○於原審九十六年十月二十二日審訊時之有關「（辯護人問：乙○○有無可能殺你？）不可能。（辯護人問：為何認為他不可能殺你？）我們朋友這麼久，我知道他的個性，只是喝了酒說氣話，我們兩個連打架的機會都沒有，怎麼可能殺人。」證詞，及被告放火時間為晚上十時，非在深夜，住宅居住人尚可活動等情置辯，主張被告無殺人之犯意。
然查被告於警詢時交代縱火之動機主要是對甲○○有所不滿，犯案前所備之載有「要你死」、「殺人不償命」文字之布條更彰明其犯罪之主觀認知，而以汽油之易燃特性，利用所謂汽油彈作為放火工具，可迅速引燃延燒，一旦住宅著火，能否及時控制火勢以及居住人可否順利逃生，完全無法預測，本案僅因被告丟擲「汽油彈」之位置有所偏離，火災幸得及時控制，尚不得僅因未發生人員之傷亡，而遽認被告無殺人之犯意，甲○○上開所為證詞應屬迴護被告之個人意見證詞，不足為據。
另據被告於警詢時稱：機車是上班時向朋友借用騎乘，因為怕車牌被抄記後，造成朋友困擾，所以才將車牌遮蔽，逃避查緝等語（參見偵查卷第十六頁），顯見被告於行為時意識甚為清楚，況於本院準備程序時復自承：事發當時尚有記憶，知道自己在做什麼等語（參見本院卷第三十一頁反面），堪認被告尚無心神喪失或精神耗弱之情形。
㈤、末查，依被告於偵訊時供稱：「我是前天聽郭的父親說他要去他太太娘家看她，所以才會去那邊丟汽油桶。」（見偵查卷第六十七頁偵訊筆錄），雖足見被告所為係針對甲○○，惟被告縱火之地點係在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷「二十號二樓」住宅內，甲○○妻之娘家則位於臺北縣板橋市○○路○段○○○巷「三十一號二樓」，被告就縱火之客體顯然有所錯誤。
而臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號三樓住宅內，於被告縱火時並無人在場；同地點二樓當時則住有林忠信、林忠信之父母、二弟、四弟及四弟的小孩等人，此業據證人丙○○、林忠信於警詢及檢察官訊問時證述綦詳（參見偵查卷第二十頁、第二十五頁、第七十頁、第七十一頁），被告僅係客體錯誤，對於罪責之成立並無影響，併此敘明。
㈥、綜上各情，被告前開所辯，無非事後諉卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
丙、適用法律：
一、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，同法第一百七十三條第三項、第一項之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪。
二、想像競合犯：被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重以犯殺人未遂罪處斷。
三、未遂犯：被告已著手於殺人罪之實行，而不遂，依刑法第二十五條第一項之規定為未遂犯，應依同法條第二項之規定並得按既遂犯之刑減輕之。
四、未符合刑法第五十九條之規定：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第五十九條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參見最高法院三十八年臺上字第十六號、四十五年臺上字第一一六五號、五十一年臺上字第八九九號判例)。
查本件被告僅因與甲○○發生口角，即以殺人之犯意對現有人居住之集合式住宅丟擲汽油彈，此舉極易造成重大傷亡之結果，社會可非難性頗高，本院審酌再三，認被告犯罪尚無足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情，而無適用刑法第五十九條酌量減輕其刑之餘地。
丁、原判決撤銷之理由：
壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：
一、原審認定因被告乙○○判斷被害人甲○○當時係在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號二樓其妻子娘家住處，遂前往放火等語，惟查甲○○妻之娘家係位於臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○○號二樓，被告縱火之地點並非甲○○妻之娘家，甲○○當時並未在上開處所，故 郭明 並非本件之被害人，原審上開認定已有未洽。
二、被告係未遂犯，應依刑法第二十五條第二項之規定，得按既遂犯之刑減輕之，原審誤引修正前刑法第二十六條減輕其刑（按據上論斷欄則漏引）亦有未合。
三、本件扣案物品高粱酒酒瓶碎片、臺灣啤酒酒瓶碎片、紙質雙面膠帶二條、米袋一只、白色布條二條、裝汽油之桶子一個為被告所有供犯罪所用之物，原審漏未予沒收，同有未洽。
四、本件原審審判期日係由 陳恆寬 、 汪怡君 、 張江澤 三位法官擔任審判，判決書則由陳恆寬、陳福來、張江澤三位法官具名，此部分亦有當然違背法令之情形。
貳、被告否認殺人未遂部分犯罪而提起上訴，固無理由，然原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。
參、爰審酌被告之犯罪動機、目的係因不滿甲○○對外放話，致心生不滿，二人復發生口角，即萌殺機、犯罪時未受何刺激、犯罪手段係以放火為之，手段惡劣、犯罪行為人之職業為預拌車司機；家庭經濟狀況勉持，生活狀況正常、無前科紀錄，品行良好、學歷為國中畢業，智識程度不高、犯罪行為人違反義務之程度嚴重、犯罪所產生危險嚴重，惟損害較輕微、犯罪後坦承部分犯罪，且與丙○○、甲○○達成和解態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收：扣案之高粱酒酒瓶碎片、臺灣啤酒酒瓶碎片、紙質雙面膠帶二條、米袋一只、白色布條二條、裝汽油之桶子一個等物，為被告所有並供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段；刑法一百七十三條第一項、第三項、第二百七十一條第一項、第二項、第五十五條、第二十五條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國97年7月18日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官段景榕法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官朱家惠中華民國97年7月18日附錄論罪法條：
中華民國刑法第173條第1項、第3項（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第271條第1項、第2項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。